İdare Hukuku Kapsamlı Ders Notu

Cevapla
Kullanıcı avatarı
kpssci
Mesajlar: 238
Kayıt: 18 Mar 2017 17:52
İletişim:

18 Mar 2017 23:57

İDARE HUKUKU
GENEL ESASLAR
I. İdare Hukukuna Giriş
I.1. İdare Kavramı ve İdare Hukukunun Konusu
İdare hukukunun konusunu devlet idaresi oluşturur. Bu anlamda özel şirketlerin ve diğer özel idari faaliyetler idare hukukunun konu kapsamı dışında kalır.
İdare kelime olarak iki anlamda kullanılmaktadır. 1. anlamı devlet organlarını, kuruluşlarını ifade eder. 2. anlamı ise devletin faaliyetlerini ifade eder. İdarenin bu anlamlarını yapısal ve işlevsel anlamda inceleyeceğiz.
I.2. Yapısal (Organik) Anlamda İdare
Kuvvetler ayrılığı kuramına göre devlet, içerisinde yasama, yürütme ve yargı olarak üç temel gücü ya da faaliyeti içerir. İdare yapısal olarak yasama ve yargıdan ayrıdır. Ancak idare yapısal olarak yürütmenin içinde yer almasına rağmen yürütmenin içinde ayrı bir kanat oluşturur.
I.2.1. İdare-Yasama Ayrılığı
Yasama organı devletin hukuk kurallarını koyan erkidir. Ülkemizde yasama faaliyeti TBMM'ye aittir. TBMM 550 milletvekilinden oluşur. TBMM, görev ve yetkilerini iki tür irade ile ortaya koyar. Bu irade biçimleri kural olarak soyut hukuk kurallarını belirten kanunlar ve öznel, kişisel durumlar oluşturan meclis kararlarıdır.
I.2.2. İdare-Yürütme Ayrılığı
Yürütme genel ve soyut hukuk kurallarının tüm ülkeye ve tüm bireylere uygulanmasıdır. Siyasi faaliyetleri hariç olmak üzere, yürütme ve idare, görev ve yetkilerini idari işlemlerle yerine getirir. Yürütme kuvveti gerek yasama gerekse yargıya göre çok önemli farklar içerir. Bu faaliyet niteliği ve doğası gereği büyük bir örgüt ve personeli gerektirir. Ayrıca yürütme, temel hakların ihlal edilmesi konusunda en tehlikeli kuvvettir. Bu yüzden hukuk devleti kavramının pek çok ilkesi yürütme ve idareye yöneliktir.
I.2.3. İdare-Yargı Ayrılığı
Yargı bağımsız mahkemelere bırakılmıştır. Ülkemizde 5 ayrı yargı düzeni bulunur. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz:
• Adli yargı: Kişiler arasındaki özel hukuk uyuşmazlıklarını çözmek ve ceza kanunlarını uygulamakla görevli yargı düzenidir. Başında Yargıtay bulunur. Sulh hukuk, asliye hukuk, sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ilk derece adli yargı yerleridir. Adli yargıda henüz kurulma aşamasında olan ancak yasal olarak düzenlenmemiş bölge adliye mahkemeleri de bulunmaktadır.
• İdari yargı: İdarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesidir. Başında Danıştay bulunur. Ayrıca ilke ve son derce mahkemesi olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi vardır. Bu yargı içinde bölge idare mahkemeleri ve ilk derece idare ve vergi mahkemeleri ile Sayıştay diğer idari yargı mercileridir.
• Anayasa yargısı: Yasama organının işlemleri olan kanun, KHK ve TBMM içtüzüğünün Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimidir. Başında Anayasa Mahkemesi bulunur.
• Seçim yargısı: Genel ve yerel seçimlerin gözetim ve denetimidir. İl ve ilçe seçim kurullarına yapılan şikayet ve itirazlar hakkında verilen kararlar Yüksek Seçim Kurulu'nca kesin karara bağlanır.
• Uyuşmazlık yargısı: Adli, idari, ve askeri yargı mercileri arasında çıkan görev ve hüküm uyuşmazlıklarının kesin olarak karara bağlanmasıdır.
I.3. Görevsel (İşlevsel-Fonksiyonel) Anlamda İdare
Devletin görevsel-işlevsel yönü, yaptığı faaliyetlere bakılarak anlaşılabilir. Yapılan faaliyetler açısından idarenin devlet kuvvetlerinden ayrılması idarenin anlaşılmasında önem arz eder.
I.3.1. Yasama-İdare Ayrılığı
Yasama organı tarafından yapılan işlemler yasama işlevini, idare tarafından yapılan işlemler de idare işlevini gösterir. Bunun ötesinde bir ayrım yapmak mümkün olmamaktadır. İdare tarafından genel ve soyut nitelikte düzenleyici işlemler yapılsa bile bunlar idareden çıktığı için idare işlevine dahildir.
I.3.2. Yargı-İdare Ayrılığı
İdare ile yargı organının birbirine benzer nitelikli işlemleri olabilir. Ancak yargı organı tarafından yargılama usulleri kullanılarak yapılan işlemler yargı işlemidir.
I.3.3. Yürütme-İdare Ayrılığı
Yürütme organı içinde yer alan Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlar aynı zamanda siyasal faaliyetlerde de bulunduklarından idareden ayrılırlar. Ancak idarenin tek faaliyeti idari faaliyetlerdir.
İdare hukukunun konusu dışında olan yürütmenin siyasal faaliyetlerine şu örnekler verilebilir:
• TBMM seçimlerinin Cumhurbaşkanınca yenilenmesi,
• Başbakanın atanması ve istifasının kabulü,
• Bakanların atanması ve azledilmeleri,
• Hükümet programının hazırlanması ve hükümetin TBMM ile olan ilişkileri,
• Kanun tasarılarının hazırlanması ve TBMM'ye sunulması,
• Cumhurbaşkanının Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil etmesi
• Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasının gözetilmesi.
Yürütme organının Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan, bakanlar kanadının salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışındaki faaliyetleri idari faaliyettir.
I.4. İdari İşlevin Konusu Amacı ve Özellikleri
İdari işlevin konusu yasama, yargı ve yürütmenin salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışında kalan ve gündelik ihtiyaçları karşılamak için yürütülen faaliyetlerdir.
Siyasal görevlerini bir yana bıraktığımızda idarenin idare hukukunun inceleme alanını oluşturan idari işlevin temel amacı "kamu yararının sağlanmasıdır". İdare kamu yararı dışında hiçbir işlem veya eylemde bulunamaz. İdari fonksiyonun özellikleri şunlardır:
• İdari işlemlerle yerine getirilir: Yasama, yasama işlemleri ile yargı da yargısal işlemler ile faaliyetlerini yürütür.
• Üstün ve ayrıcalıklı yetkiler kullanır: Bireylerle eşitlik söz konusu değildir. İdare tek taraflı ve icrai karar alma yetkisine sahiptir.
• Sürekli bir devlet fonksiyonudur: Yasama ve yargı kesintiye uğrayabilir ancak idari fonksiyon süreklidir.
• İdari fonksiyon kendiliğinden harekete geçer
II. Türkiye İdaresinin Görevleri
II.1. Milli Güvenliğin Sağlanması
Devletin en temel görevi milli birliğin, bölünmezliğin sağlanması ve vatanın korunmasıdır. Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından TBMM'ye karşı Bakanlar Kurulu sorumludur. Bu görevin yerine getirilebilmesi için Türk Silahlı Kuvvetleri kurulmuştur.
II.2. Kolluk Faaliyetleri
İç güvenlik, emniyet, ve asayişin yani kamu düzeninin korunmasına yönelik faaliyetlerdir. Bu konuda İçişleri Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma temel kolluk birimleri olarak görev yaparlar.
II.3. Kamu Hizmetleri
İdare organlarının bayındırlık, eğitim, sağlık, haberleşme gibi konulardaki faaliyetleridir.
II.4. Özendirme ve Destekleme Faaliyetleri
İdare belli kişi, sektör veya çalışmaları kamu yararı amaçlı olarak destekleyebilir.
II.5. Planlama Faaliyetleri
İdarenin, devletin ve toplum hayatının geleceğine yönelik yapmış olduğu planlardır. Siyasi konularda Milli Güvenlik Kurulu, ekonomik konularda Devlet Planlama Teşkilatı örnek olarak gösterilebilir.
II.6. İç Düzen (Öz Yönetim) Faaliyetleri
İdarenin personel alımı, personel eğitimi, ihtiyaç duyduğu araç ve gereç teminine yönelik faaliyetleridir. Kamuya yönelik olmayan tek faaliyetidir.
III. İdareye Uygulanan Hukuk Kuralları
İdarenin ve idari faaliyetlerin hukuk kurallarınca düzenlenmesi konusunda dünyada uygulanan iki sistem vardır. Bunlar Adli İdare ve İdari Sistem olarak ifade edilir.
III.1. Adli İdare
Kanada, İngiltere ve ABD gibi ülkelerde uygulanan bu sistemde idareye de bireylere uygulanan genel hukuk uygulanmaktadır. İdari uyuşmazlıklar bireylerin yargılandığı mahkemelerde çözümlenmektedir.
III.2. İdari Sistem
Kıta Avrupası ülkelerinde uygulanan bu sistemde idareye bireylere uygulanan hukuktan farklı hukuk uygulanır ve idari uyuşmazlıklar bireylerin yargılandığı mahkemelerden farklı yargı mercilerince çözümlenir.
III.3. İdari Sistemde İdareye Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi
İdari sistemi benimsemiş ülkelerde kural olarak idari yargı uygulanır. Ancak idarenin bazı faaliyetlerine özel hukuk uygulanır. İdare kiralamak istediği gayrimenkulu özel hukuk hükümlerine göre kiralaması gerekir. Bu nedenle idareye hangi faaliyetlerinde idare hukuku hangi faaliyetlerine özel hukuk uygulanacağı konusunda iki ölçüt geliştirilmiştir bunlar Kamu Gücü Ölçütü ve Kamu Hizmeti Ölçütü’dür. Yasama organının takdiri bu hususta kabul edilen ölçüttür.
IV. İdare Hukukunun Kaynakları
Anayasa
Kanun=KHK=Milletlerarası Antlaşmalar
Tüzük
Yönetmelik
İdari teamül ve tatbikat
Yargı içtihatları
Öğreti
ANAYASADA İDARE HUKUKU İLKELERİ
I. Genel Olarak Anayasa ve İdare
1982 Anayasası incelendiğinde idareye ilişkin temel ilkelerin bizzat Anayasada düzenlendiği görülür. İdareyi etkileyen anayasal ilkeler dört grupta ele alınır. Bunlar:
• Hukuk devleti ilkesi
• Merkezden ve yerinden yönetim ilkeleri
• İdarenin bütünlüğü ilkesidir.
I.1. Hukuk Devleti İlkesi
Hukuk devleti kavramından önce iki devlet anlayışından söz etmek gerekir. Bunlar polis devleti ve hazine kuramıdır.
Polis devleti: 17. ve 18. Yüzyıllarda Almanya’da ortaya çıkmıştır. Polis devleti kamunun refahı için her türlü önlemi alabilen, yönetilenlere karşı hukuk kurallarıyla bağlı olmayan devlettir. Polis devleti işlemlerinde hukuka uygun davranmadığı gibi, vatandaşlara verdiği zararları da tazmin etmez.
Hazine kuramı: Polis devletinde daha sonraları özellikle yargı içtihatları ile bazı hukuki güvenceler sağlanması yoluna gidilmiştir. Almanya’da ortaya çıkan hazine kuramı ile idarenin faaliyetlerinden hakları ihlal edilenler yargısal yoldan mali karşılık elde etme imkanı elde etmişlerdir. Polis devletlerinden farklı olarak en azından vatandaşlarına verdiği zararları tazmin eder. Hazine kuramının özellikle şunlardır:
• İşlemlerinde hukuka uygun davranmayan fakat verdiği zararları tazmin eden devlettir.
• Hazine ile devlet iki ayrı tüzel kişiliktir.
• Hazine özel hukuka tabidir ve davalar hazine aleyhine açılır.
Hukuk devleti: Hukuk devleti ilkesi de Almanya’da ortaya çıkmış Fransa’da geliştirilmiştir. Hukuk devleti yönetilenlere karşı hukuk kurallarıyla bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin unsurları şunlardır:
I.1.1. Temel Hak ve Özgürlüklerin Güvence Altına Alınmış Olması
I.1.2. Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi
I.1.3. Kanuni İdare İlkesi
Kanuni idare ilkesi Anayasa 123. maddede “idare kuruluş ve görevleriyle kanunla düzenlenir” yer almaktadır. Kanuni idare ilkesinin üç farklı boyutu vardır:
• Kanuna saygı ilkesi
• İdarenin kuruluş ve teşkilatlanmasında asli yetki yasama organına aittir
• Kanuni dayanak ilkesi
I.1.4. Devlet Faaliyetlerinin Belirliliği İlkesi
Devlet faaliyetleri yönetilenlerce önceden belirli ölçüde öngörülebilir olmalıdır. İdarenin faaliyetleri de önceden belirli ölçüde görülebilmelidir. İdareye takdir yetkisi verildiği durumlarda bile idare tamamen serbest ve keyfi hareket etmemelidir.
I.1.5. İdarenin Yargısal Denetimi
Anayasa madde 125’e göre “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Bunun istisnaları şunlardır:
• Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı idari işlemler
• Yüksek Askeri Şura kararlarına dayalı idari işlemler
• TSK mensupları hakkında disiplin cezaları
• HSYK’nın hakim ve savcıların özlük işleri ile ilgili olarak aldığı tüm kararlar
• Uyarma ve kınama cezaları (nispi)
I.1.6. Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakim Güvencesi
Mahkemelerin bağımsızlığı hakimlerin yasama ve yürütme organına ve idareye bağlı olmamaları, bunların hakim ve savcılara emir ve talimat verememeleri, tavsiyede bulunamamaları anlamındadır. Hukuk devletinde hakimler bağımsızdır ve hakim ile savcı teminatına sahiptirler.
I.1.7. İdarenin Mali Sorumluluğu
İdare sadece işlemlerinde hukuka uygun davranmakla kalmaz, yönetilenlere vermiş olduğu maddi ve manevi zararları da giderir. Kusurlu ve kusursuz sorumluluk söz konusudur.
I.2. Merkezden ve Yerinden Yönetim İlkesi
I.2.1. Merkezden Yönetim
Karar alma ve sorumluluğun merkeze ait olduğu kamu hizmetlerinin tek elde, merkezde toplandığı yönetim modelidir. Merkezi idareler aynı zamanda tüm yurda dağılan taşra teşkilatlarına sahiptir.
I.2.1.1. Yetki Genişliği İlkesi
Taşra örgütlerinin temel görevleri merkezin emirlerini yerine getirmek ve merkezin görevlerini bulundukları coğrafyada uygulamaktır. Ancak valiye bazı durumlarda merkeze sormadan ve danışmadan il sınırları içinde karar alma ve uygulama yetkisi verilmiştir.
I.2.2. Yerinden Yönetim
Merkezin üstlenmediği kimi kamu hizmetlerinin merkezden ayrı ve özerk kamu idareleri tarafından yürütülmesidir. Anayasaya göre mahalli idareler, belediye veya köy halkının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir.
Hizmetsel Kuruluşlar: Bu kuruluşlar sosyal devlet ilkesinin gelişmesiyle devletin üstlendiği kamu hizmetlerinin son derece arttığı, çeşitlendiği ve yoğunlaştığı bir dönemde görülmeye başlamıştır. Ülkemizde yerinden yönetimin hizmet bakımından uygulanması Osmanlı döneminde yabancı müteşebbislere imtiyaz denilen sözleşmeler ile devredilen ve gördürülen havagazı, elektrik, ulaştırma gibi hizmetlerin Cumhuriyetin ilk dönemlerinde millileştirilmesi sonucu olmuştur.
I.2.3. Merkezden ve Yerinden Yönetimin Yarar ve Sakıncaları
Ülkemizde merkezi idare ağırlıklı bir yönetim modeli esas alınmıştır.
Merkezi yönetimin yararları
Güçlü bir devlet yönetimi sağlar
Hizmetler daha rasyoneldir ve daha az harcama ile yapılır.
Hizmetler yeknesak yürütülebilir.
Merkezi yönetimin sakıncaları
Bürokrasi ve kırtasiyeciliğe yol açar
Yerel ihtiyaçlar yeterince dikkate alınamaz.
Demokratik ilkelere uygun değildir.
Yerinden yönetimin yararları
Demokrasi ilkesine uygundur
Yerel ihtiyaçlar dikkate alınabilir.
Bürokrasi ve kırtasiyeciliği azaltır.
Yerinden yönetimin sakıncaları
Ülke bütünlüğünü sarsma tehlikesi vardır.
Hizmetler yeknesak yürütülemez.
Mali denetiminde güçlükler yaşanması söz konusu olur.
Partizanca uygulamalara yol açabilir.
I.3. İdarenin Bütünlüğü İlkesi
Anayasaya göre idare teşkilat ve görevleriyle bir bütündür ve kanuna dayanır. İdari teşkilat tekçi devlet ilkesi gereğince bütünlük içinde çalışmalıdır. Bu uyum ve bütünlük iki hukuki araçla sağlanır. Bunlar: Hiyerarşi ve idari vesayettir.
I.3.1. Hiyerarşi
İdari düzeni gerçekleştirmek için üst makam veya memurların ast derecelerdeki makam veya memurlar üzerinde sahip olduğu hukuki güçtür. Hiyerarşi temel olarak başkent örgütünün taşra üzerindeki denetim aracıdır.
Hiyerarşik makamlar: Merkezi idarede en üst hiyerarşik amir bakandır. Hiyerarşi aynı zamanda her idari birimin kendi içinde de olduğu için il özel idaresinde vali, belediyede belediye başkanı, köyde ise muhtar en yüksek hiyerarşik amirlerdir.
Hiyerarşinin kapsamı: Asta emir verme, astın işlemlerini hukuka uygunluk ve yerindelik bakımından denetleme ve astın statüsüne ilişkin işlemler yapma temel hiyerarşik işlemledir. Asta emir verme yetkisiyle birlikte anayasada düzenlenmiş olan kanunsuz emir kavramının da düşünülmesi gerekir.
I.3.2. İdari Vesayet
Anayasaya göre merkezi yönetimin mahalli idareler üzerindeki denetim aracıdır. Anayasa hizmetsel kuruluşlar üzerindeki vesayet yetkisine değinmemiş olsa bile bu kurumlar üzerinde vesayet yetkisinin varlığı evleviyetle kabul edilmektedir.
Vesayet makamlar: Vesayet makamları merkezin çeşitli birimleridir. Özellikle İçişleri Bakanı, vali ve kaymakam temel vesayet makamlarıdır. Vesayet aynı zamanda üst kuruluşlar ile bunların alt kuruluşları arasında da görülür.
Vesayet yetkileri ve özellikleri: Vesayet ayrıksı bir yetkidir. Yani vesayet yetkisini kullanabilmek için vesayet makamının o işlem için kanuni dayanağı olmak zorundadır. Vesayet yetkisi mahalli idarenin organları ve işlemleri üzerinde kullanılır.
Vesayet temelde mahalli idarelerin işlemleri üzerinde uygulanır.
Vesayet kural olarak vesayete tabi olan idarelerin işlemlerinin hukuka uygunluğuna ilişkindir. Ancak belli durumlarda yerindelik denetimi de uygulanmaktadır.
İDARE HUKUKUNUN KAYNAKLARI ve İDARE
İdareyi etkileyen hukuk kaynakları Anayasadan ibaret değildir. Anayasa yanında diğer hukuk kaynakları olan kanunlar, milletlerarası antlaşmalar, kanun hükmünde kararnameler, tüzük ve yönetmelikler de idareyi bağlar. Şimdi sırasıyla bu normları inceleyelim.
I. Kanunlar ve İdare
İdare yasama organının iradesi olan kanunlarla bağlıdır. Buna göre idare hem teşkilatlanma hem de görev ve yetkileri kanuna dayanır. Yani bu konuda asli yetki yasama organına aittir.
II. İdarenin Düzenleyici İşlemleri
Düzenleme yetkisi idarenin yasama organı gibi hareket ederek genel ve soyut hukuk kuralları koyması demektir. KHK’ler hukuki niteliği itibariyle TBMM’de onaylanıncaya kadar bir düzenleyici idari işlemdir. Onaydan sonra kanun haline dönüşecektir. Anayasada sayılan tüzük ve yönetmelikler idarenin düzenleyici işlemlerindendir. Bununla beraber Anayasada sayılmasa dahi idarenin tamim, tebliğ, sirküler, talimatname gibi başka düzenleyici işlemleri de bulunmaktadır.
II.1. Tüzük
Tüzükler kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Tüzükler Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.
Danıştay incelemesinden geçirilmeden çıkarılan tüzükler yok hükmündedir. Ancak Bakanlar Kurulu Danıştay’ın inceleme sonundaki görüşleriyle bağlı değildir.
Tüzüğün sebebi bir kanunun varlığıdır. Buna göre kanunla düzenlenmeyen bir konuda tüzük çıkarılamaz. Kanun olmadan tüzük yapılması yasama yetkisine müdahale olacağı için görev-fonksiyon gaspı teşkil eder. Belli bir konuda tüzük çıkarabilmek için tüzük çıkarılacağının önceden kanunda açıkça öngörülmüş olması gerekmez ancak kanun düzenlediği konuda tüzük çıkarılacağını açıkça hükme bağlamışsa o konu başka bir düzenleyici işlemle düzenlenemez.
Tüzük ve yönetmeliklerin konusu kanunların emrettiği işleri belirtmek ve uygulanmasını göstermektir. Tüzükle kanunların boşlukları dahi doldurulamaz, sadece kanunun emrettiği işler belirtilir ve uygulamasını gösterir.
II.2. Yönetmelik
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler.
Başbakanlık ve bakanlıklar dışında kamu tüzelkişiliği olmayan kuruluşlar yönetmelik çıkaramazlar. Dolayısıyla Diyanet İşleri Başkanlığı, Hazine Müsteşarlığı gibi kuruluşlar yönetmelik çıkaramaz. Ayrıca birden fazla bakanlık birlikte veya Bakanlar Kurulu da yönetmelik çıkarabilir. Fakat bu durumda uygulanması sağlanacak kanunun veya tüzüğün birden çok bakanlığın veya tüm bakanlıkların görev alanlarını ilgilendirmesi gerekir.
Kanun ve tüzüğün uygulanması amacını güden yönetmeliklere uygulama yönetmelikleri denir. Bunun dışında Anayasada sayılan ya da sayılmayan tüm kuruluşların kendi iç işleyişini, düzen ve faaliyetleri için çıkarttıkları yönetmelikler adi yönetmelikler olarak adlandırılırlar.
Bakanlar Kurulu yönetmelikleri hariç, yönetmeliklerin Cumhurbaşkanınca imzalanma koşulu aranmaz.
Hangi yönetmeliklerin RG’de yayımlanacağı bir kanunla belirtilmiştir. Bu yönetmelikler:
• Kuruluşların aralarındaki işbirliği, yetki ve görev alanlarına ilişkin yönetmelikler,
• Kamu personeli ile ilgili genel hükümler taşıyan yönetmelikler,
• Kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerdir.
Yönetmelikler de hem kanunların hem de tüzüklerin uygulanması amacına yöneliktir.
İDARİ İŞLEMLER
Devlet kuvvetleri kendi görev ve yetkilerini çeşitli hukuki işlemlerle yerine getirirler. Yasama kanun veya parlamento kararıyla, idare idari işlemlerle, yargı ise yargısal işlemlerle yetkilerini kullanır. İdari işlemler, idari fonksiyonun yerine getirilmesi için yapılan kamu hukuku işlemleridir. Ayrıca yasama ve yargının da idari işlemler niteliğinde işlemler yaptığını belirtmek gerekir.
İdarenin her işlemi idari işlem değildir. İdarenin işlemleri ifadesi ile idari işlem ifadesi birbirinin aynısı değildir.
Tek yanlı idari işlemler: İlgilinin rıza ve muvafakatine bağlı olmaksızın idarenin tek yanlı iradesi ile yapılan işlemlerdir.
İki yanlı idari işlemler: İdare ile ilgili kişinin karşılıklı olarak açıkladıkları irade beyanlarının uyuşması ile yapılan idari işlemlerdir. İdari sözleşmeler iki yanlı idari işlemlerdir.
I. Bireysel İdari İşlemlerin (İdari Kararların) Tanımı ve Özellikleri
Bireysel idari işlemler belli kişi ve durumlara ilişkin idari işlemlerdir. Bireysel idari işlemlerde belli kişiler için hukuki durumlar oluşturulur, değiştirilir veya kaldırılır. Bunlara idari kararlar da denir. Örneğin atama, ruhsat verme, kamulaştırma, vergi tarh ve tahakkuku gibi.
I.1. İdari Kararların Özellikleri
Bütün idari işlemler genel olarak üç temel özelliğe sahiptir. Bu özellikler tek yanlılık ve icrailik, hukuka uygunluk karinesinden yararlanma ve yargısal denetime tabi olmadır.
I.1.1. Tek Yanlılık ve İcrailik
İdari kararlar idarenin tek yanlı olarak iradesini açıklaması ile alınırlar. İdari kararlar kural olarak ilgililerin rıza ve muvafakatine bağlı değildir.
İdari kararların icrailiği idarenin tek taraflı irade açıklaması ile ilgililerin hukuki durumları üzerinde etki yapmasıdır. İlgililer için yeni hukuki durumlar oluşturur, hukuki durumlarını değiştirir ya da kaldırır.
I.1.2. Hukuka Uygunluk Karinesinden Yararlanma
İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Yani idari işlemler yapıldıkları anda hukuka uygun varsayılırlar. İdari işlemlerdeki hukuka aykırılık hallerini ancak belirli sürelerde ilgililer iddia edebilir. Hatta idari işlemlerin hukuka aykırılıklarının yargı mercilerinde ileri sürülmesi dahi işlemin icrailiğini etkilemez ayrıca yargı mercileri tarafından yürütmenin durdurulması gerekir.
I.1.3. Yargısal Denetime Tabi Olma
Kural olarak tüm idari işlemler yargısal denetime tabidirler. Anayasaya göre bütün idari işlemler yargısal denetime tabidir. Bu kuralın istisnaları olan idari işlemler ise şunlardır:
Anayasada düzenlenenler:
• Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler
• Yüksek Askeri Şura kararları ve bu kararlara dayalı olarak yapılan işlemler
• HSYK kararları
• Kamu görevlilerine verilen uyarma ve kınama cezaları (nispi)
• Silahlı Kuvvetler mensuplarına verilen disiplin cezaları
Kanunlarda düzenlenenler
• Sıkıyönetim Komutanlarının işlemleri
• Olağanüstü hal valisinin işlemleri (KHK ile)
I.2. İdari Kararların Türleri
İdari işlemler genel ve soyut hukuk kuralı koyuyorsa düzenleyici işlemler (tüzük gibi), bireylere somut olarak bir kanun hükmü uygulanıyorsa bireysel işlemler (atama gibi) olarak ikiye ayrılırlar.
İdare işlemini ilgililerin rıza ve muvafakatini almaksızın yapıyorsa tek taraflı işlemlerden (atama, kamulaştırma); karşı tarafın da irade beyanını alarak işlemi tesis ediyorsa iki taraflı işlemlerden (sözleşmeler gibi) söz edilir. Diğer ayrımlar ise şunlardır:
Şart işlem (durum işlem): İdarenin yapmış olduğu işlem ile belirli bir kişi ya da nesnenin önceden hukuk kurallarıyla belli, nesnel bir statü içine sokulması veya böyle bir hukuki durumdan çıkarılmasıdır (Atama, idarenin özel malını tahsis işlemi ile kamu malına çevirmesi, emekliye sevk, okul kayıtları gibi).
Subjektif işlem (öznel işlem): Belli bir kişiyi ya da nesneyi kapsamını da kendilerinin belirledikleri hukuki duruma sokan işlemlerdir. Kapsamın belirlenmesinde kişilerin etkin olabildiği veya işlemin kapsamı kişilere göre belirlenen, herkes için ayrı sonuçlar doğuran işlemlerdir. İdari sözleşmelerde iki yanlı öznel işlemlerdir.
İdari işlemler işlemi yapan kamu görevlilerinin sayısına veya iradenin açıklanmasına izlenen usule göre üçe ayrılır:
Basit işlem: Bir işlemin tek bir kamu görevlisinin iradesiyle yapılmasıdır. Amirin memuruna ceza vermesi gibi.
Kolektif işlem: Kamu görevlilerinin iradelerini aynı anda belli bir yönde ve aynı amaca yönelik olarak ortaya koyması ile almış oldukları kararlardır (kurul kararları gibi). Kolektif işlemler tek yanlıdır. İdari sözleşmelerde iradeler karşılıklı ortaya konduğu için kolektif işlem sayılmazlar.
Karma işlem: Birden çok iradenin bir sıra takip edilerek ortaya konulması ile tesis edilen işlemlerdir. Müşterek kararnameler gibi (Önce bakan, sonra Başbakan, sonra Cumhurbaşkanı imzalar). Hem kolektif hem de karma işlemlerde basit işlemin aksine birden çok kamu görevlisinin iradesi bulunur. Ancak karma işlemlerde iradeler belli bir sırayı takip eder, yani iradeler eklenerek ortaya konulur.
Zımni işlemler: Hukukumuzda bazı durumlarda idarenin hiçbir şey yapmaması susması dahi bir işlem olarak kabul edilmiştir. Bu işlemler hukukumuzda zımni işlemler olarak anılırlar. İdarenin susması ve hareketsiz kalması duruma göre kabul, duruma göre red anlamına gelmektedir.
Zımni kabul: Belirli durumlarda idarenin susmasının kabul ettiği anlamına gelmesidir.
Zımni red: İdarenin bir başvuru karşısında 60 gün sessiz kalmasının başvuruyu reddettiği anlamına gelmesidir. İdari yargıda zımni reddin gerçekleşmesi için beklenen 60 günlük süre içinde işleme karşı açılacak davaların süresini durdurduğunu belirtmek gerekir. İdarenin sadece idari davaya konu olabilecek bir işlem ya da eylemin tesisi için yapılan başvuru karşısında hareketsiz kalması zımni red olarak kabul edilir.
I.3. İdari Kararların Unsurları
Her idari işlem beş unsurdan oluşur. Bunlar yetki, şekil, sebep, konu ve maksattır. İdari işlemlerin her bir unsuru kanun tarafından düzenlenir. İdare hiçbir işleminde kanuni dayanak olmaksızın işlem tesis edemez. Bu unsurlardan herhangi birisindeki kanuna aykırılık işlemi sakat hale getirir ve idari yargı mercileri tarafından iptali ihtimalini beraberinde getirir. Şimdi sırasıyla bu unsurları ele alalım.
I.3.1. Yetki Unsuru
Kanuna göre tüm idari işlemler kanunda gösterilen yetkili kişi ya da makamlarca yapılabilir. İdari yetki kamu düzen ile ilgilidir, dolayısıyla uyuşmazlığın her safhasında ileri sürülebilir ve yargı mercileri tarafından resen incelenebilir. Yetki kurallarına aykırılık halleri dört şekilde karşımıza çıkar.
Kişi yönünden yetki: Bir idari işlemi en başta ehil olan kamu görevlisi yapabilir. Dolayısıyla temyiz kudretinden yoksun bir kamu görevlisinin yaptığı idari işlem yok hükmündedir. Ayrıca idari işlem idare adına irade açıklamaya yetkili kılınmış idari merciler tarafından alınmış olmalıdır.
Konu yönünden yetki: Belli konulara ilişkin kararların hangi idari makamlarca alınacağını ifade eder. Bir bakanlığın görev alanına giren bir konuda başka bir bakanlığın karar alması, astın üst yerine, üstün ast yerine karar alması konu yönünden yetkisizlik oluşturur.
Yer yönünden yetki: Her kamu kurum veya görevlisi sadece kendi coğrafyasında yetkilidir. Ankara Valiliğinin Kırıkkale sınırlarında işlem yapması yer yönünden yetkisizlik oluşturur.
Zaman yönünden yetkisizlik: Kamu görevlilerinin yetkiyi kullanabilecekleri süreyi ifade eder. İstifa etmiş resmen atanmamış başka göreve atanmış, izinde bulunan veya emekli olmuş kamu görevlisinin yaptığı işlemler veya belli sürelerde yapılmasını emreden hükümlere aykırı olarak tesis edilen işlemler zaman yönünden yetkisizlik oluşturur.
I.3.1.1. Yetki Kurallarına Aykırılık ve Müeyyideleri
Görev-fonksiyon gaspı: İdarenin yasama ya da yargının görev alnına giren bir konuda işlem tesis etmesidir. Bu durumda idari işlem yok hükmündedir.
Yetki gaspı: İdari fonksiyona dahil bir işlemin idare adına irade açıklamaya yetkili olmayan veya idareye tamamen yabancı bir kimse tarafından tesis edilmesidir.
Yetki tecavüzü: İdare adına irade açıklamaya yetkili kişinin başka bir idari merciin görev alanına giren bir konuda karar alması yetki tecavüzüdür. Bir idari kuruluşa ait bir görevin, iş bölümü kurallarına açıkça aykırı bir biçimde bir başka kuruluş veya organ tarafından tesis edilmesidir.
I.3.2. Şekil Unsuru
İdari işlemler kamu görevlilerinin iyice düşünmesini sağlayabilmek ve idare edilenlere güvence sağlamak maksadıyla kanunda gösterilen şekil ve usul kurallarına uygun olarak yapılmalıdır. Belli başlı şekil kuralları şunlardır:
Yazılılık kuralı: İdari işlemlerin en önemli şekil şartıdır. Tüm işlemler yazılı, imzalı ve ilgililere tebliğ edilerek yapılmak zorundadır. İstisnaen bazı idari işlemler sözlü olarak yapılabilmektedir. Örneğin trafik polisinin dur işareti, kolluk faaliyetlerinde sözlü işlemler veya zımni red kararları yazılılık kurallarının istisnalarıdır.
Gerekçe kuralı: İdare tesis etmiş olduğu işlemlerin gerekçesini ilgililere göstermek zorunda değildir. Karar metninde işlemin dayanakları gösterilmez. İdare sadece yargıya götürülmüş işlemi için mahkemeye gerekçe göstermek zorundadır. Ayrıca bazı idari işlemlerin gerekçeli olarak alınması emredilmiş olabilir.
Savunma alınması: İdare işlem tesis ederken ilgililerin savunmasını almak zorunda değildir. Ancak savunma almanın emredildiği durumlarda savunma alınmaması idari işlemi şekil yönünden sakatlar. Örneğin disiplin cezası vermeden önce idarenin savunma alması şarttır.
Hazırlık işlemlerinin yapılması: İdareye bir işlem yapmadan önce hazırlık işlemleri yapılması veya belli mercilerin görüşünün alınması emredilmişse ve idare bu kurallara uymadan işlem yapmışsa idari işlem şekil yönünden sakat olur.
Kolektif ve karma işlemler: Kolektif işlemlerde görüşme usullerine uyulmamışsa, toplantı yeri ve zamanına uyulmamışsa, görüşme yapılmadan veya elden imza suretiyle karar alınmışsa, karma işlemlerde iradelerin sırası gözetilmemişse işlem şekil yönünden sakatlanır.
I.3.2.1. Şekil Kurallarına Aykırılık Halleri ve Müeyyideleri
Tüm şekil eksiklikleri idari işlemi sakatlamaz. İşlemin özünü etkileyecek eksiklikler idari işlemi sakatlar bunlar asli şekil noksanlıklarıdır. Ancak sonradan giderilebilir veya işlemin özünü etkilemeyen şekil eksiklikleri idari işlemi sakatlamaz. Bunlar tali şekil noksanlıklarıdır.
I.3.2.2. Yetki ve Şekil Kurallarına İlişkin Ortak Hükümler
Yetki ve imza devri: Yetki ve imza devri kanuna uygun olmak zorundadır. Aksi halde idari işlem yetki veya şekil yönünden sakatlanabilir. Kanuna uygun yetki ve imza devrinin şartları şunlardır:
• Yetki devrinde karar alma yetkisi ve sorumluluk yetkiyi devralana geçer. Dolayısıyla yetkiyi devreden makam, yetki devrini geri almadıkça o yetkiyi bir daha kullanamaz.
• Her ikisinde de yasal bir dayanak, bu konuda kanuni izin olması şarttır. Aksi halde kanunun belli bir makama verdiği karar alma yetkisi idari makamlarca rahatlıkla değiştirilebilir.
Yetki ve usulde paralellik ilkesi: Bir idari işlemi kim ve hangi usulde yapmışsa, aksine hüküm olmadıkça aynı işlemi değiştirmeye, geri almaya ve kaldırmaya aynı kişi ve aynı usulde yetkilidir. Danıştay tarafından benimsenmiş bir ilkedir yani Anayasa ve kanunlarda yer almamaktadır.
I.3.3. Sebep Unsuru
İdare işlemlerini yaparken kanunda gösterilen sebeplere uymak zorundadır. Sebep ya maddi bir vakıa ya da bir başka hukuki olaydır. Sarhoşluk, amire fiili darp, göreve gelmeme, vatandaşlıktan çıkarma gibi vakıa ya da hukuki olaylar sebep unsuruna verilebilecek örneklerdendir. İdare kanunda gösterilen sebeplere uymamışsa işlem sebep yönünden hukuka aykırıdır. Fakat bazı durumlarda kanun sebep göstermemiş olabilir bu durumda idare takdir yetkisine sahiptir. Buna rağmen Danıştay sebep gösterilmese bile işlemin mutlaka somut olaylara ve nedenlere dayanması gerektiğini belirtmiştir.
• Kanunlar idari işlemin sebebini açıkça gösterebilir.
• İdari işlemin sebebi belirsiz kavramlarla gösterilebilir.
• Sebep unsuru hiç gösterilmemiş olabilir.
I.3.4. Konu Unsuru
Bir işlemin konusu onun doğurduğu hukuki sonuç, hukuk aleminde meydana getirdiği değişikliktir. Konu kurallarına aykırılık halleri şunlardır:
• Sebep ve konu unsuru arasına bağlantı kopukluğu mevcut olması
• Belli statüdekiler için yapılacak bir işlemin başka statülerdekilere yapılması
• İdari işlemin konusunun imkansız veya gayri meşru olması
• İdari işlemin geçmişe etkili olması
I.3.5. Maksat Unsuru
İdare işlemlerin yöneldiği yegane amaç kamu yararıdır. Kişisel, felsefi, dini amaçlarla veya siyasi nedenlerle yapılan idari işlemler maksat yönünden hukuka aykırı hale gelir. Bazen kanunlarda belirli işlemler için özel bir amaç belirlenmiş olabilir.
I.4. İdari İşlemlerdeki Sakatlıklara Uygulanacak Müeyyideler
I.4.1. Yokluk
Kanuna ve yargısal içtihatlara göre idari işlemlerdeki belli sakatlıkları işlemi yok kılar. İdare hukukunda yokluk halleri istisnaidir. Yok hükmündeki sakatlıklar kamu düzenini ihlal ettiği için sonradan geçerlilik kazanamaz, eksiklikleri giderilerek diriltilemez. Yok hükmündeki işlemden beklenen amaç ancak işlemin yeniden yapılması ile sağlanabilir. Bunlar hiçbir süreye bağlı olmaksızın ortadan kaldırılabilirler. Üçüncü kişilerce ileri sürülebileceği gibi hakim yok hükmündeki sakatlıkları resen nazara alır.
I.4.2. Hükümsüz Kılınma
Yok hükmünde olmayan sakat bir idari karar bozuk bir karardır ve hukuka uygun bir idari karar gibi geçerli sayılır. Bu geçerlilik askıda bir geçerliliktir. İlgilinin talebi ile yargı yerinde iptal edilebilir ya da idare tarafından geri alınmakla hükümsüz hale gelebilir. Böylece askıda geçerliliği sona erer.
Bu sakatlıklar hafiftir hakimce resen nazar alınmaz, kişiler belirli sürelerde dava açmazlarsa süre sonunda sakat işlem kendiliğinden geçerli bir hale gelir. Böyle işlemler ya ilgili tarafından iptal davası yoluyla kaldırılır ya da sakat işlemi tesis eden idare bizzat geri alır.
İptal davası: İdari bir işlemden menfaatleri ihlal edilmiş bulunan kişiler idari yargı mercileri önünde bir idari işlemin ortadan kaldırılmasını iptal davası yoluyla talep edebilirler. İptal davasında genel süre işlemin yazılı bildiriminden itibaren 60 gündür.
Geri alma: İdare Anayasa ve kanunlara uygun hareket etmek zorunda olduğu için kendi yaptığı sakat idari işlemi bizzat geri almakla yükümlüdür. Geri alma işlemi için ilgililerin başvurusu zorunlu değildir. Geri alma işleminin sebep unsuru idarenin daha önce tesis ettiği sakat bir idari işlemdir. Dolayısıyla sadece hukuka aykırı işlemler geri alınabilir. Geçmişe etkili olmama kuralının bir istisnasıdır.
I.5. İdari İşlemlerin Sona Ermesi
İdari işlemler fiili ya da hukuki nedenlerle sona erdirilebilir. Örneğin ilgilinin ölmesi veya otel olarak işletilmesini izin verilen binanın yıkılması fiili bir neden; işlemin mahkemece iptali veya ilgilinin hakkından feragat etmesi hukuki bir nedendir. Belli durumlarda özellikle süreye bağlı işlemlerde işlem sürenin dolmasıyla kendiliğinden ortadan kalkabilir. İdari işlemler bizzat idarenin iradesiyle de sona erebilir. Buna göre:
Geri alma: Geçmişe ve geleceğe yönelik sonuç doğurur.
Kaldırma: Bir idari kararın bir başka idari kararla geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırılmasıdır. Geri alınan işlemin geçmişe yönelik etkileri ortadan kalkarken, kaldırmada işlemin etkileri geleceğe yönelik olarak hüküm ifade etmektedir.
Değiştirme: Bir idari kararın bir başka karar ile geleceğe yönelik değiştirilmesidir.
Düzeltme: Bir idari kararın bir başka kararla içeriğine ve doğuracağı sonuçlara dokunulmaksızın yanlış hükümleri yerine doğrularının geçmişe ve geleceğe yönelik düzeltilmesidir.
İDARE ve SÖZLEŞMELERİ
İdarenin sözleşmeleri ile idari sözleşme ifadesi birbirinden farklıdır. İdarenin sözleşmeleri idari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır. İdare belli durumlarda mal ve hizmetlere ihtiyaç duyabilir ya da özel kişilerin kamu hizmetlerine katılmasını her zaman tek yanlı işlemleri ile sağlayamayabilir. İdarenin karşılıklı irade uyuşmasına dayalı olarak yapmış olduğu işlemlerin tipik örneği sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler bir yandan şart, diğer yandan Subjektif nitelikte idari işlemlerdir. İdare mahiyet ve özellikleri birbirinden çok farklı iki tip sözleşme yapar bunlar idari sözleşmeler ve idarenin özel hukuk sözleşmeleri olarak adlandırılırlar.
I. İdari Sözleşmeler
Sözleşmenin en az bir tarafı idaredir. Yani sözleşmenin her iki tarafı da idari bir kuruluş olabilir. İdarenin taraf olmadığı karşı akdin üçüncü kişilerce yapıldığı veya idarenin sadece fiyat tespit etmek suretiyle müdahale ettiği sözleşmeler idari sözleşme sayılmaz.
I.1. Mali İltizam Sözleşmeleri
Bir kamu hizmetinin götürü bir kazanç, oran veya ücret karşılığında mültezim adı verilen kimseye gördürülmesidir. İdari sözleşmedir.
I.2. Kamu İstikraz Sözleşmeleri
Devletin tahvil, bono gibi adlarla halktan borç para almasını sağlayan akdi sözleşmelerdir. İdari Sözleşmedir.
I.3. Yeraltı ve Yerüstü Servetlerin İşletilmesine İlişkin Sözleşmeler
Servetlerin işletilmesi kural olarak sözleşme değil ruhsat usulüne tabidir. Maden veya petrol arama ruhsat ile yapılır. Bu servetlerden kamu hizmeti biçiminde işletilenler için (kaplıcalar için) idari sözleşme usulü uygulanmaktadır. Bunların idari sözleşme sayılmasının nedeni servetlerin devletin hüküm ve tasarrufu altında olmasıdır. 1985’den bu yana madenlerde imtiyaz usulüne son verilmiştir.
I.4. Orman İşletme Sözleşmeleri
Ormanların işletilmesi, bakım ve onarımına ilişkin sözleşmelerdir. 1961 ve 1982 anayasasının kabulünden sonra artık anayasal engel sebebiyle orman işletme sözleşmeleri yapılamamaktadır.
I.5. İdari Hizmet Sözleşmeleri
İdarenin memurları ve sözleşmeli personeliyle akdetmiş olduğu hizmet sözleşmeleridir. Bu sözleşmeler idari sözleşmelerdir. Bilindiği gibi kamu işçileri İş Kanunu hükümlerine tabidir.
I.6. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri
Bir kamu hizmetinin özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletilmesini veya kurulmuş bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören sözleşmelerdir. Belediye Kanunu ile belediyelerin de süresi 49 yılı aşmamak ve Devletçe konulan kurallara uymak kaydıyla imtiyaz verebilecekleri hükme bağlanmıştır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde imtiyaz sahibi hizmetten yararlananlardan bir ücret ya da bedel alarak ve masrafları kar ve zararı kendisine ait olmak üzere bir kamu hizmetini kurar ve işletir. Süresi sonunda kurulan tesis bedelsiz olarak idareye geçer.
Sözleşmenin bir tarafı idare diğer tarafı ise özel kişidir. Özel kişi karşı tarafa imtiyazcı adı verilir.
Devlet adına imtiyaz vermek yetkisi Bakanlar Kurulu’na aittir. Belediye Kanunu ile devletçe saptanan kurallara uygun olarak ve 49 yılı aşmamak kaydıyla belediyelerin de imtiyaz verebileceği kabul edilmiştir.
İmtiyaz sözleşmeleri yazılı olmak zorundadır. Bu sözleşmeler bir yönden şart bir yönden Subjektif nitelikli işlemlerdir aynı zamanda iltihaki sözleşmelerdir. 1982 anayasası ile Danıştay’ın inceleme yetkisi kabul edilmiştir. 1999 yılında yapılan değişiklikle Danıştay’ın imtiyaz sözleşmelerini inceleme yetkisi salt 2 ay içinde görüş bildirme görevi haline getirilmiştir.
İmtiyaz alabilecekler sadece Türk Anonim Şirketleridir.
Bu sözleşmelerde idare, denetim ve yaptırım uygulamak yetkisine sahiptir (para ödetme, işletmeye geçici el koyma, işletmeyi fesih etme gibi). Ayrıca idare sözleşmede tek taraflı değişiklikler yapabilir ve tek yanlı fesih yoluna gidebilir. İdare imtiyazcının ağır kusuru varsa sözleşmeyi doğrudan feshedebilir ve bu durumda tazminat ödemez.
Rachat: İmtiyazcının kusuru yoksa idare hizmetin bedelini ve özel kişinin zararını ödeyerek tüm işletme tesisatını satın almasıdır.
Bu sözleşmelerde imtiyaz sahibi mali dengesinin korunmasını isteyebilir. İmprevizyon ya da öngörülemezlik kuramına göre sözleşmenin yeni koşullara uydurulmasını, lehine kamulaştırma yapılmasını isteyebilir.
Ancak idarenin denetimine katlanmak, tek yanlı değişiklikleri kabul etmek, kazancından yıllık aidat ödemek ve hizmeti bizzat yürütmek zorundadır. Hizmetten alınacak ücret kural olarak idarece belirlenecektir.
İmtiyaz sözleşmesi sürenin dolması idarece fesih ve mahkeme kararıyla fesih ile sona erer. Bu durumda tesisat bedelsiz olarak idareye geçer. Sözleşme idarece feshedilebilir. İdarenin imtiyazcının ağır kusuru nedeniyle mahkemece fesih yoluna gitmesi mümkündür. İmtiyaz sahibi de idarenin kusuru varsa veya şartlar ağırlaşırsa mahkemeden fesih isteyebilir.
Tahkim: Anayasada 199 yılında yapılan değişiklikle imtiyaz sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların milli yada milletlerarası tahkimle çözülebileceği hükmü getirilmiştir. Buna ek olarak 1999 anayasa değişikliği ile Anayasa ve Tahkim Yasası bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda yabancılık unsuru içermesi halinde milletlerarası tahkime gidilebileceği hükmünü kabul etmiştir. Milli hakem heyetlerinin kararlarının temyiz mercii ile milletlerarası hakem kararlarının tenfiz mercii Yargıtay olacaktır.
Yabancılık unsuru: Şirket ortaklarından birinin yabancı sermaye teşvik hükümlerine göre yabancı olması veya yabancı sermaye, kredi ya da teminat sözleşmelerinin yapılmasıdır.
I.7. Yap-İşlet-Devret Sözleşmeleri
Bir kamu hizmetini kurma işletme ve süresi sonunda idareye bedelsiz olarak devretme niteliğindeki sözleşmelerdir.
3996 sayılı kanun ile 1994 yılında elektrik dışında yüksek maddi kaynak ve ileri teknoloji gerektiren pek çok hizmet YİD modeline dahil edilmiştir. İdareler YİD ile kamu hizmetini yaptırmak isterse yüksek planlama kuruluna başvuracak ve izin alacaktır.
Türkiye Cumhuriyeti sermaye şirketi ya da yabancı sermaye teşvik hükümlerine göre çalışan yabancı şirketlerle yapılacak sözleşmelerdir. Süresi azami 49 yıldır.
Alınacak ücretler ilgili idarenin bağlı ya da ilgili bulunduğu bakanlıkça belirlenecek. Özel hukuk sözleşmesi olduğu için sözleşmenin tarafları eşittir.
I.8. Yap-İşlet Sözleşmeleri
Termik santrallerin yapılması ve işletilmesi ile sınırlı uygulama alanı bulmuştur. Yeni belediye kanununda termik santrallerden başka alanlarda da uygulanabilir.
Yerli veya yabancı sermaye şirketi ile sözleşme yapılır. Mülkiyet şirkete aittir. Üretilen enerji TEAŞ’a satılacaktır. Şirket ile TEAŞ arasındaki sözleşmenin azami süresi 20 yıldır. Bu sözleşmeler idari sözleşmelerdir ve Enerji Bakanlığı’nın iznini gerektirmektedir.
II. İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri: Kamu İhaleleri
Konusu idarenin ihtiyaç duymuş olduğu mal ve hizmetleri elde etmek için yapılan alım-satım, trampa, kiralama, onarım, bayındırlık gibi faaliyetlerdir. Dikkat edilecek olursa idari sözleşmelerde özel kişi kamu hizmetine katılmakta ancak bu sözleşmelerde ise bir kamu hizmetini yürütme söz konusu olmamaktadır. Burada idare ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri temin etmektedir.
Bu sözleşmelerde yine idari sözleşmelerden farklı olarak kural olarak birbirleriyle eşitlik ilkesi geçerlidir. Buna rağmen idarenin belirli üstünlüklerine kamu yararı amacıyla yer verilmektedir.
Bu sözleşmelere borçlar hukuku tatbik edilir ve uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir.
İdarenin ihaleleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile düzenlenmiştir. 4734 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle Devlet İhale Kanunu’nun uygulama alanı daralmıştır. Buna göre bu kanunlara tabi olan idarelerin harcama gerektiren mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ile ilgili ihaleleri Kamu İhale Kanunu’na tabi olmuştur. İdareye harcama gerektirmeyen gelir getiren özel hukuk sözleşmeleri ise Devlet İhale Kanunu’na tabidir.
Kamu İhale Kanunu sadece eski kanuna tabi olan bazı ihaleleri yeniden düzenlemekle kalmamış aynı zamanda kamu ihalelerine yeni usul ve İlkerli de beraberinde getirmiştir.
Yeni düzenlemeler karşısında eskisi gibi genel idareye dahil dairelerle, katma bütçeli idarelerin (kaldırıldı) özel idare ve belediyelerin:
• Satım
• Kiralama
• Trampa
• Mülkiyetten gayri ayni hak tesisi
• Taşıma işleri
Konularındaki ihaleleri yine 2886 sayılı DİK göre akdedilmeye devam edilecektir. Yeni kanun hem kamu ihale rejimine tabi olan idarelerin sayısını artırmış hem de farklı ihale konularını düzenlemiş bulunmaktadır.
II.1. Kamu İhale Kanunu’nun Kapsamı
KİK aşağıda sayılan idarelerin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerini düzenlemiştir:
• Genel bütçeye dahil idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluş ve birlikler
• Kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu kurulu, müessese ve birlikler ile şirket ve işletmeler
• Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, meslek kuruluşları, vakıf yükseköğretim kurumları hariç üniversiteler ve bunların sermayesinin yarıdan fazlasına sahip oldukları kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler
• Sadece yapım ihaleleri olmak üzere 4603 sayılı Kanun’un kapsamındaki bankalar.
II.2. Kamu İhalelerinin Temel İlkeleri
Kamu ihalelerinin ilkelerini her iki kanun bakımından incelediğimizde:
II.2.1. Ortak İlkeler
II.2.1.1. Aleniyet-Saydamlık İlkesi
Bu ilke kamu yararına en uygun sözleşmenin seçilmesi ve ihalelerde yolsuzluk ve söylentilerin önlenmek istenmesi amacına yöneliktir.
II.2.1.2. Rekabet İlkesi
İsteklilerin hiçbir baskı altında kalmaksızın ihale tekliflerini yapabilmesine olanak sağlayan ilkedir. Bu ilkenin bir sonucu olarak her iki kanunda da ihale komisyonun eşlerinin veya belli dereceye kadar hısımlarının ihaleye katılması yasaklanmıştır.
II.2.1.3. İsteklilerde Belli Bir Yeterliliğin Aranması İlkesi
Her iki kanun sözleşmecide belli bir teknik bilgi veya mali yeterliliğin mevcudiyetini şart koşmuştur. Yeni kanun isteklilere ilişkin yeterlilik kuralları öngörmüştür. İhalelerde geçici teminata başvurulması usulü bu ilkenin gerçekleştirilmesine yöneliktir.
II.2.2. Yeni İlkeler
4734 sayılı KİK bazı yeni ilkeleri de beraberinde getirmiştir.
II.2.2.1. Eşitlik İlkesi
İdare ihaleye katılan tüm isteklilere eşit bir şekilde davranmak zorundadır. Ne var ki maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelerde yerli isteklilere ihaleye katılma imkanının verilmiş olması bu ilkeden bir oranda sapıldığını gösterir.
II.2.2.2. Gizlilik İlkesi
Kanuna göre idare ihaleden önce fiyat araştırması yapmak ve ihalenin yaklaşık maliyetini belirlemek zorundadır. Eni kanun ihalenin yaklaşık maliyetinin önceden isteklilere açıklanmasını yasaklamıştır. Oysa DİK göre ihalenin tahmini bedeli önceden isteklilere açıklanmaktadır.
II.2.2.3. Ayrı Ayrı İhale Düzenlenmesi İlkesi
Kamu yararı amacıyla aralarında bağlantı olmadığı sürece mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ayrı ayrı ihale edilmek zorundadır. Bu ilkenin amacı her bir iş için isteklilerde aranacak yeterliliklerin farklı olmasıdır.
II.2.2.4. Diğer Yeni İlkeler
Bunlara ek olarak ödeneği olmayan bir iş için ihaleye çıkılamaması ve sadece yerli isteklilerin ihaleye katılmasını sağlamak yabancıların katılmasını engellemek amacıyla ihalenin kısımlara bölünerek ihale edilememesi ilkeleri kabul edilmiştir. Yine doğal afetlere bağlı yapım ihaleleri hariç ÇED Raporu alınması da yeni kanunda yer bulan ilkelerdir.
II.3. İhale Usulleri
DİK
• kapalı teklif,
• açık artırma ve eksiltme,
• pazarlık ve
• yarışma
usulü olarak dört ihale usulüne yer vermiştir.
KİK göre idare sözleşmeciyi aşağıdaki usullere göre seçmek zorundadır.
II.3.1. Açık İhale Usulü
Kamu ihalelerine bütün isteklilerin teklif verebileceği usuldür
II.3.2. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü
İdarenin ön değerlendirmesi sonucunda sadece davet edilen isteklilerin teklif verebileceği usuldür. İşin teknik bilgi ve ileri teknoloji gerektirmesi durumunda başvurulabilecek bir yöntemdir. Ancak bu usulde yeterli kabul edilen aday sayısı beşten veya teklif veren sayısı üçten az olursa ihale iptal edilir. Açık ihale ile belli istekliler arasında ihale usulü temel bundan sonrakiler ise istisnai usullerdir.
II.3.3. Pazarlık Usulü
Yukarıda sayılan iki usulde teklif çıkmaması, doğal afetler, salgın hastalıklar, beklenmeyen olayların ortaya çıkmasıyla ihalenin acilen yapılmasının zorunlu olması, savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların bulunması ve mal veya hizmet alımının yaklaşık maliyetinin 50 milyar TL’ye kadar olması durumlarında uygulanabilecek usuldür.
Pazarlık usulünde istekliler iki kez teklif yaparlar. İlkinde ihalenin teknik boyutları, ikincisinde fiyat teklifleri yapılır.
II.4. İhale Süreci
Kamu ihaleleri belirli aşamalardan sonra tamamlanır. Buna göre ihalenin aşamaları hazırlık, ilan, tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesi, ihale kararının alınması ve sözleşme yapılmasıdır.
II.4.1. İhale Kararının Alınması
İhale kararı gerekçeli olarak ihale komisyonu tarafından alınır. Bu aşamada ihale kararını izleyen en geç 5 iş günü içerisinde ihale yetkilisince ihale kararı onaylanır veya gerekçeli olarak iptal edilir.
II.4.2. Sözleşmenin Yapılması
İhale yetkilisinin ihale kararını onaylamasından sonra DİK’na tabi ihalelerde sözleşmenin akdedilmesi gereklidir.
Ancak KİK’na göre harcama gerektiren sözleşmelerde usul aşağıdaki gibidir:
• Sözleşme tasarısının Maliye Bakanlığı’nca 15 gün içinde vize edilmesi gerekir.
• Maliye Bakanlığı uygun görmezse sözleşme tasarısını gerekçeli olarak ihaleyi yapan kuruluşa gönderir
• İlgili kuruluşun aykırılık veya eksiklikleri gidermesinden sonra Bakanlık sözleşme tasarısını eksikleri yönünden ikinci kez inceler ve 5 iş günü içinde vize eder veya duruma göre sözleşme tasarısını geri çevirir (Geri çevrilen sözleşme tasarısının idarece akdedilebilmesinin tek yolu ilgili kuruluşun ita amirinin sorumluluğu bizzat üstlenmesidir).
• İhale kararıyla (harcama gerektiren sözleşmelerde vize kararıyla) birlikte sözleşmeci ile idare arasında sözleşmenin yapılması zorunlu hale gelir.
• İdare ihale yetkilisinin onayı veya vizenin yapıldığının kendisine tebliğinden itibaren 3 gün içinde sözleşmeyi imzalaması gerektiği hususunu ilgiliye tebliğ eder (Bu tebligatta sözleşmeciye tebliğden itibaren 10 gün içinde kesin teminatı yatırması suretiyle sözleşmeyi imzalaması gerektiği bildirilir).
• Harcama gerektiren sözleşmeler, imzalanmalarından itibaren 3 gün içinde Sayıştay’a gönderilir. Sayıştay tescil işlemini 15 gün içinde yapar. Sayıştay tarafından tescil edilmeyen sözleşmelerin yürürlüğe girmesi mümkün değildir (kaldırıldı)
II.5. Sözleşmelerde Uyuşmazlıkların Çözümü
II.5.1. Yargısal Çözüm
Sözleşmelerin akdedilmesine kadar olan aşama idari aşamadır. Dolayısıyla sözleşme akdedilene kadar ortaya çıkan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenir. Ancak sözleşmenin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan başka bir deyişle uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara adli yargıda bakılır.
II.5.2. İdari Başvuru Yolları
KİK ihale sürecinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların idari başvuru yolarıyla çözülmesinde kurallar getirmiştir. İdari başvuru yolu ile uyuşmazlıkların giderilmesinin ilk şartı sözleşmelerin imzalanmamış olmasıdır. İdari başvuru yolları idareye şikayet, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet olmak üzere iki türlüdür.
II.5.2.1. Şikayet Usulü
Kanuna göre ihaleye girmiş olan kimseler her hangi bir şikayet nedeniyle idareye başvuruda bulunabilirler. Yukarıda belirtildiği gibi şikayette bulunulabilmesi için sözleşmenin akdedilmemiş olması gerekir. Şikayet yolunda süre kişilerin şikayete konu durumu öğrendikleri tarihten itibaren 15 gündür.
Başvuru üzerine idare 30 gün içinde şikayeti karara bağlar. Başvuru kısmen veya tamamen haklı bulunursa idare düzeltici önlemleri alır ve bu yöndeki kararlar isteklilere karardan itibaren 7 gün içinde bildirilir.
II.5.2.2. İtirazen Şikayet
Şikayet yoluna başvuran kişi şikayeti idarece haklı bulunmazsa veya 30 günlük süre içinde şikayeti karar bağlanmazsa karardan veya karar verme süresinin bitiminden sonraki 15 gün içinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayette bulunabilir.
Kamu İhale Kurumu düzeltici işlemlerde bulunabilir, kanuna ve mevzuata aykırılık tespit ederse ihale işlemlerini iptal edebilir veya başvurunun uygun bulunmadığına karar verebilir.
Kurul sözleşmenin akdinden sonra yapılan başvuruları değerlendirmeye almaz. İtirazen başvurular sözleşme imzalanıncaya kadar ve başvuruyu izleyen günden itibaren 45 gün içinde sonuçlandırılmak zorundadır.
İDARENİN YETKİLERİ
İdare görevlerini yerine getirebilmek için kamu gücü ile donatılmak ve kamu güzü ile bazı yetkileri kullanmak zorundadır. İdarenin yetkileri
• İcrai nitelikte işlemler yapabilme yetkisi
• Düzenleme yetkisi
• Örgütlenme yetkisi
• Yaptırım uygulama yetkisi
• Mal edinme yetkileri
• Kamu alacaklarını tahsil etme yetkisi
• Olağanüstü yetkiler
I. Düzenleme Yetkisi
İdarenin genel, soyut hukuk kuralları koyma yetkisidir. İdarenin düzenleme yetkisi temelde takdir yetkisinden, düzenli idare ve eşitlik ilkelerinden doğar. İdarenin düzenleyici işlemleri olan KHK, tüzük ve yönetmelikler doğrudan anayasada düzenlenmiştir. Fakat anayasada sayılmasa bile tamim, sirküler, tebliğ, genelge, kararname gibi başka düzenleyici işlemler de söz konusudur.
İdarenin düzenleme yapabilmesi için önceden yasal düzenleme olması gerekirken bu yasal düzenlemede idarenin düzenleyici işlem yapabilmesinin açıkça ifade edilmesi kural olarak zorunlu değildir. Olağan KHK’lerin yetki kanunu ile açıkça öngörülmüş olmaları şarttır. Ancak diğerleri için bu yoktur.
Üst hukuk kurallarına uygunluk ve hiyerarşi sorunu: Düzenleyici işlemler üst hukuk kurallarına aykırı olmamalıdır. Düzenleyici işlemler yeni hükümler getireceklerdir. Ancak bu yeni hükümler daha üstteki kuralların amacını, kapsamını, konusunu ve sınırlarını aşmamalıdır.
• Hiyerarşik olarak denk iki kuruluşun yönetmeliği birbiriyle çatışırsa kanun veya tüzüğü uygulamak kimin görev alanına giriyorsa o kuruluşunki esas alınır.
• Tek bir makamın yaptığı iki yönetmelik birbiriyle çatışırsa sonraki tarihli yönetmelik esas alınır.
II. Yaptırım Uygulama Yetkisi
İdare üstlenmiş olduğu kamu hizmetlerini yürütürken yaptırım uygulama yetkisine sahiptir.
II.1. İdari Cezalar
İdare düzen ve disipline aykırı davranışlara ceza verme yetkisine sahiptir. İdare anayasaya göre askeri cezalar hariç kişi özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuran cezalar veremez.
İdari cezalar yargısal cezalardan farklıdır. İdari cezalar idari makamlarca disipline aykırılık durumunda verilirken yargısal cezalar yargı organlarınca ve toplumsal düzene aykırı davranışlara verilir.
İdarenin kamu personeline verdiği disiplin cezaları mutlaka kanunla konulur ve düzenlenir. 657 sayılı Kanuna tabi olan memurlara verilen disiplin cezaları mutlaka kanuna dayanır. Ne var ki memurlar dışındaki diğer kamu görevlilerine ilişkin disiplin cezalarının anayasaya aykırı olarak yönetmelikle düzenlendikleri görülmektedir.
II.2. Resen İcra (İdari İcra)
İdari icra idarenin işlemleri kendisinin uygulaması ve kamu hukukundan doğan alacaklarını kendisi tahsil etmesidir. Ancak idarenin işlemini resen icra edebilmesinin temel koşulu bu konuda kanuni bir dayanağının bulunmasıdır.
İdari icra yetkisinin en önemli görünümlerinden birisi idarenin kendi alacaklarını kendisinin tahsil etmesidir. İdarenin iki türlü alacakları vardır bunlar kamu alacakları ve özel alacaklardır. İdare kamu alacaklarını kendi örgütü ve personeli ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun’a göre yapar. Oysa adi alacaklarını herkes gibi icra ve iflas daireleri vasıtasıyla ve icra iflas kanunu hükümlerine göre tahsil eder.
Kanun; devlet, il özel idareleri ve belediyelerin alacaklarını kamu alacağı olarak saymış köyler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve sosyal kamu kurumlarının kapsam dışı olduğunu belirtmiştir.
III. Mal Edinme Yetkisi
İdare ihtiyaç duyduğu menkul ve gayri menkulleri kamu hizmetinin bir gereği olarak zorla ele geçirme yetkisine sahiptir. İdare satın alma yoluna başvurursa ilgililerin rızası aranacağı için her malı satın alarak iktisap edemeyebilir. Zorla mal edinmek iki şekilde olur bunlar kamulaştırma ve istimvaldir.
III.1. Kamulaştırma
Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin Anayasanın 46. maddesine göre özel mülkiyette bulunan bir gayrimenkulun tamamına veya bir kısmına bedelini peşin ve nakden ödemek suretiyle zorla el atmasıdır. Kamulaştırma olağan bir yetkidir ve kamu yararı amacıyla yapılır.
III.1.1. Yetki Unsuru
Kamulaştırmaya yetkili makamlar devlet ve diğer kamu tüzelkişilerdir. Bunlar ancak kendi görev alanına giren konularda kamulaştırma yapabilirler.
Hukukumuzda istisnai olarak ve kanunda açıkça gösterilmek koşuluyla özel kişiler lehine de kamulaştırma yapılabilir. Kanuna göre imtiyazcılar, maden işletme ruhsatına sahip olanlar ve petrol işletenler lehine kamulaştırma yapılabilir. Kamulaştırmayı devlet yapar bedelini ise özel kişi öder. Kamulaştırma sonunda gayrimenkul özel kişinin mülkiyetine geçer. Ancak Yap İşlet Devret Kanununa göre yapılan kamulaştırmalarda gayrimenkul devletin mülkiyetine geçer.
III.1.2. Şekil Unsuru
Kamulaştırma işleminde yeterli ödeneğin hazırlanması gerekir. İdare yeterli ödeneği temin etmeden kamulaştırma işlemine başlayamaz.
Kamu yararı kararı alınmalıdır. Bu kararla kamulaştırma işleminin sebep unsuru belirlenmiş olunur. Buna göre kamu yararı kararı almaya yetkili makamlar şunlardır.
• Köy lehine: İhtiyar Meclisi
• Belediyelerde: Belediye Encümeni
• İl özel idarelerinde: İl Encümeni
• Devlet lehine kamulaştırmada: İl İdare Kurulu
• Büyük enerji, sulama, iskan, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması veya turizm amaçlı kamulaştırmada: İlgili Bakanlık
• Birden fazla ili içine alan kamulaştırmalarda: Bakanlar Kurulu
• Kamu tüzel kişilerinde: Tüzel Kişinin Yönetim Organı
Kamu yararı kararı almaya yetkilidir.
İhtiyar meclisi ile belediye encümenin almış olduğu kamu yararı kararı mahallin en büyük mülki idare amiri, il daimi encümenin almış olduğu kamu yararı kararı ise valinin onamasına tabidir. Tasdikli imar planı veya bakanlıklarca tasdikli özel plana göre yapılacak hizmetler için kamu yararı kararı almaya gerek yoktur.
Kamulaştırılacak taşınmaz tespit edilir.
Kamulaştırma kararı alınır. Kamu yararı kararı soyuttur oysa kamulaştırma kararı somuttur yani hangi taşınmaza el konulacağı açıkça belirtilir.
Satın alma usulü denenir
Mahkeme yolu ile bedel tespiti ve tescil kararı İdare tüm bilgi ve belgeler ve bedel tespitini içeren bir dilekçeyle gayrimenkulun bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesine başvurur ve dava açar. İdare mahkemeden bedelin tespitini, peşin veya taksitle ödenmesi karşılığında gayrimenkulun idare adına tapuda tesciline karar verilmesini talep eder.
Asliye hukuk mahkemesi en geç 30 gün sonrası için belirleyeceği duruşma gününü tüm belgelerle beraber malike tebliğ eder. Mahkemenin davetiyesinde kamulaştırmayı yapan idare, tebligatı izleyen günden itibaren 30 gün içinde kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıda, maddi hataların düzeltilmesi için adli yargıda dava yoluyla istenebileceği, davalarda husumetin kime yönlendirileceği, işleme karşı iptal davası açılırsa davanın açıldığı veya yürütmenin durdurulması kararının alındığının bildirilmemesi durumunda kamulaştırma işleminin kesinleşeceği ve mahkemece belirlenen bedel üzerinden taşınmazın idare adına tapuda tescil edileceği, bedelin hangi bankaya yatırılacağı, konuya ve savunmaya ilişkin delillerin mahkemeye yazılı olarak bildirilmesi gerektiği hususları yer alır. Ayrıca asliye hukuk mahkemesi kamulaştırma ve bunun belgelerini mahalli veya genel bir gazetede en az bir kere yayımlatır.
Mahkeme duruşma başlayınca öncelikle tarafları anlaşmaya davet eder. Anlaşma sağlanamazsa hakim bilirkişi ve keşifle beraber kamulaştırma bedelini tespit eder.
Mahkeme anlaşma veya bedel tespitinden sonra idareye bedelin veya ilk taksitin yatırıldığına dair dekontun ibrazı için 15 gün süre verir. Dekontun ibrazından sonra mahkeme idare adına mülkiyetin tesciline karar verir.
III.1.3. Sebep Unsuru
Kamulaştırmanın sebebi kamu yararını sağlamaya yönelik bir saiktir. Önceleri kamulaştırmanın sadece bayındırlık işleri için yapılacağı kabul edilirken bugün artık turizm, spor veya sosyal saiklerle kamulaştırma yapılmaktadır.
III.1.4. Konu Unsuru
Kamulaştırmanın konusu özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın mülkiyetinin idarenin mülkiyetine geçirilmesidir.
III.1.5. Amaç Unsuru
Kamulaştırma işleminin amacı kamu yararıdır. Dolayısıyla kamu yararı amacı dışında yapılan bir kamulaştırma işlemi maksat yönünden hukuka aykırı duruma gelir.
III.2. Kamulaştırmaya Karşı İptal Davası
Malik kamulaştırma işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idari yargıda iptal davası açabilir. Asliye hukuk mahkemesinde görülen davada taşınmaz maliki idari yargıda dava açarsa veya yürütmenin durdurulması kararı alırsa mahkeme kendi davasında idari yargının vereceği kararı beklemek yani bekletici mesele yapmak durumundadır. Kamulaştırmaya karşı açılacak iptal davasının koşulları ikiye ayrılarak incelenmektedir.
III.2.1. İptal Davasının Önkoşulları
Kamulaştırma işlemine karşı iptal davası idari yargıda açılır. Bu davada görevli mahkeme idare mahkemesidir. Ancak davacı bu davadan önce ferağ vermişse iptal davasının reddedilmesi gerekir. Bu davada süre asliye hukuk mahkemesince taşınmaz malikine yapılacak tebligattan itibaren 30 gündür. Kamulaştırma işlemi imar planına dayalı yapılmışsa kamulaştırmanın iptali ile planın iptali tek dilekçe ile istenir.
III.2.2. İptal Davasının Esasa İlişkin Koşulları
Yetki yönünden: Kamulaştırmaya yetkili olanlar devlet ve diğer kamu tüzel kişileridir. Kamu meslek kuruluşları meslek kuruluşu olmasına rağmen Danıştay bunların kamulaştırma yetkisini kabul etmemektedir.
Şekil yönünden: Kamu yararı kararı alınmadan kamulaştırma yapılmışsa, kamu yararı kararı hukuka aykırı alınmışsa işlem şekil yönünden hukuka aykırı olur.
Sebep ve maksat yönünden: İşlemin sebebi bir kamu hizmeti, maksadı ise kamu yararının sağlanmasıdır. Kamulaştırma imar planına göre yapılıyorsa işlemin sebebi imar planıdır. İmar planında kamulaştırılacak yer hangi hizmete tahsis edilmişse o hizmet için kamulaştırma yapılabilir aksi halde sebep yönünden sakatlık oluşur.
Konu yönünden: İşlemin konusu özel mülkiyetteki taşınmazdır. Kamu malları kamulaştırılamaz. Bu durumda işlemin konusu imkansız olacağı için konu yönünden sakatlık oluşur. Kamulaştırma amacının gerçekleşmesi için taşınmazın bir kısmının kamulaştırılması yeterli olmasına rağmen tamamı kamulaştırılırsa işlem yine konu yönünden sakat olur.
III.3. Kamulaştırmada Nakden ve Peşin Ödeme
Anayasaya göre kamulaştırma bedeli nakden ve gerçek karşılığı ile peşin ödenir. Nakden ödeme kuralının istisnası trampa yoluyla kamulaştırmadır. Buna göre idare malikin rızası ile kamu hizmetine tahsis edilmeyen özel taşınmaz malını trampa edebilir. Ancak idarenin trampa teklif ettiği malın değeri kamulaştırma bedelinin %120’sini aşamaz.
Küçük çiftçinin doğrudan işlediği toprağın bedeli her halde peşin ödenir. Taksitlendirme süresi 5 yılı aşamaz. Taksitlere devlet alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz haddi uygulanır ve taksitler eşit miktarlarda ödenir. İdarenin kamulaştırma yetkisi genel ve olağan bir yetki olmasına rağmen taksitlendirme yetkisi istisnai bir yetkidir.
III.4. Kamulaştırma Yoluyla İrtifak Kurma Hakkı
Anayasaya göre devlet ve kamu tüzel kişileri mülkiyetine el atmaksızın bir taşınmazın kullanma ve yararlanma hakkını elde edebilirler. İdari irtifakta bedel taşınmazın değerindeki azalmadır ve bu bedeli asliye hukuk mahkemesi belirler.
III.5. Malikin Geri Alma Hakkı
Malik belirli koşullar oluştuğunda gayri menkulü geri alma hakkına sahiptir. Bu durumda malik önce idareye başvurur. Olumsuz cevap alırsa bu kez adli yargıya başvurarak geri alma hakkını kullanabilir. Geri almanın koşulları şunlardır:
• İdarenin bedelin kesinleşmesinden itibaren 5 yıl boyunca kamulaştırma amacına veya başka bir kamu hizmeti için taşınmaz üzerinde hiçbir işlem veya eylemde bulunmaması
• Bu koşullar oluştuktan sonra malikin hakkını 1 yıl içinde kullanması
• Malikin almış olduğu kamulaştırma bedelini yasal faiziyle iade etmesi
III.6. Kamulaştırmasız El Atma
El atma idarenin usulüne uygun olarak alınmış kamulaştırma kararı olmaksızın veya işgal koşulları oluşmaksızın bir gayri menkule el atmasıdır. El atma iki şekilde olur:
III.6.1. Hukuka Uygun Kamulaştırmasız El Atma
İdare İmar Kanunu’na göre imar sınırı içinde bulunan arsa ve arazileri, maliklerin ve hak sahiplerinin muvafakati olmaksızın imar planına uygun ada ve parsellere ayırmaya, belediye ve mücavir alan içinde belediyeler, bu alan dışında valilikler yetkilidir. Bu düzenleme sonrasında maliklerin taşınmazlarındaki değer artışı karşısında idare bir defaya mahsus olmak üzere düzenleme ortaklık payı alır. Bu pay arazinin yüz ölçümünün %40’ını aşamaz. Ayrılan bu pay düzenlemeye tabi yerlerin ortak ihtiyaçları için kullanılabilir. Fakat kamu hizmeti gerektiriyorsa geri kalan kısım kamulaştırılabilir. Düzenleme ortaklık payı için herhangi bir bedel ödenmez.
III.7. İstimval
İdare kural olarak menkulleri satın alma yolu ile elde eder. Fakat olağanüstü durumlarda menkulleri dahi kolaylıkla elde etmek mümkün olmayabilir. Buna göre istimval yasaya dayanılarak olağanüstü durumlarda, karşılığı ödenmek şartıyla menkullere idare tarafından zorla el atılmasıdır. İstimvalin konusu menkullerdir. Bedensel yükümlülükler de istimvalin konusu olabilir. Kamulaştırma olağan, istimval ise olağanüstü bir yetkidir. İstimval işlemi yargı denetimine tabidir ve bedel uyuşmazlıkları adli yargıda görülür.
III.8. Geçici İşgal
İdarenin gayrimenkulu mülkiyetine el atmaksızın o gayrimenkula geçici olarak el atamasıdır. Anayasada düzenlenmemiştir. Geçici işgalin sebep unsuru bayındırlık işidir. Geçici işgalin konusu arsa ve araziler olup konut veya eklentiler geçici işgale konu olamaz. İşlemi il idare kurulu tesis eder ve ödenecek tazminat 1 yıllığına belirlenir.
Geçici işgal kararnamesine karşı idari yargıda iptal davası açılabilir ve malik bedeli az bulursa adli yargıya başvurabilir. İdare takdir olunan tazminatı %20 fazlasıyla depo ederek işgal eylemini gerçekleştirir.
KOLLUK FAALİYETLERİ
İdarenin kolluk faaliyetlerindeki amacı iç düzen, emniyet ve asayişin sağlanmasıdır. Kısaca kolluk faaliyetlerindeki amaç unsuru, kamu düzeninin korunmasıdır. Kamu düzeni kolluk kuvvetlerinin özel amacıdır. Kamu düzeni kamu yararı kavramının içinde fakat ondan daha dar bir alanda yer alır. İdare kolluk faaliyetleriyle kişilerin ancak dışa yansıyan davranışlarına müdahale edebilir. Kişilerin iç dünyası veya öznel anlayışları kolluk faaliyetlerinin dışındadır. Açık veya yakın bir tehlike olmadıkça kolluk kuvvetlerinin bireylerin öznel anlayışlarına müdahale etmesi yetki aşımı olarak nitelendirilmektedir.
Kamu düzeninin dört unsuru vardır:
• Güvenlik
• Dirlik ve esenlik
• Sağlık (genel sağlık)
Güvenlik: Bireylerin umumi ya da umuma açık yerlerde can ve malları açısından endişe duymamalarını ifade eder.
Dirlik ve esenlik: Hayatın olağan durumunu bozacak düzensizlik ve karışıklıkların yokluğu huzur ve sükunun sağlanmasıdır.
Sağlık: Kolluk faaliyetlerindeki sağlık genel sağlıktır. Genel sağlık toplumun tümünü tehdit eden bulaşıcı ve yaygın hastalıklarla mücadele demektir.
İdare temel hakları en çok kolluk faaliyetleri ile tehdit eder. İdarenin kanuni bir dayanak olmaksızın temel haklara müdahalesi görev gaspı teşkil eder.
I. Kolluk Türleri
I.1. Adli-İdari Kolluk
Adli kolluk: Kamu düzeni bozulduktan sonra harekete geçen, suçluları ve delilleri araştıran kolluktur.
İdari kolluk: Kamu düzeni bozulmadan önce faaliyet gösteren ve kamu düzeninin bozulmaması için gerekli tedbirleri alan kolluktur.
Adi kolluk ile idari kolluk karşılaştırıldığında şu farklar görülür:
• İdari kolluk idari makamların emrinde adli kolluk adli makamların emrinde çalışır.
• İdari kolluk faaliyetlerinden doğan uyuşmazlıklar idari yargıda adli kolluk faaliyetlerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir.
• İdari kolluk hem devlet tüzel kişiliği hem de yerel yönetimler adına yapılır. Adli kolluk ise sadece devlet tüzel kişiliği adına yapılır.
• İdari kolluk hem bireysel hem de düzenleyici işlemler yapabilir. Adli kolluk makamları düzenleyici işlem yapamaz. Sadece bireysel işlemler yaparlar.
• Adli kolluklar tam teşekküllü karakolların olduğu yerlerde oluşturulurlar.
Siyasi polis: İstihbarat toplama, istihbaratı değerlendirme, edindiği istihbaratları yetkili makamlara, Başbakana ve Milli Güvenlik Kuruluna bildirme görevinin yürütüldüğü gizli polis faaliyetleridir. Devletin milli güvenliğinin korunması için girişilen bu faaliyetler kamu düzenini sağlamaktan ve idari kolluğun görevlerinden farklıdır. Siyasi polis tüzel kişiliği olmayan Başbakanlık Milli İstihbarat Teşkilatı bünyesinde örgütlenmiştir.
I.1.1. Genel -Özel İdari Kolluk
Her türlü faaliyet hakkında yetkili olan kolluk genel idari kolluk sadece belirli tür faaliyet hakkında yetkili olan kolluk özel idari kolluktur.
I.1.1.1. Genel İdari Kolluk
Genel idari kolluk merkezi idare kolluğu ve mahalli idareler kolluğu olarak ikiye ayrılır:
Merkezi idare kolluğu: Genel idari kolluk makamları Bakanlar Kurulu, İçişleri Bakanı, valiler, kaymakamlar ve bucak müdürleridir. Polis idari adli ve siyasi olmak üzere üçe ayrılır. İl ve ilçe belediye sınırları inde polis bunların dışındaki yerlerde jandarma görevlidir. Jandarma eğitim yönüyle Genelkurmay Başkanlığı’na, idari ve kolluk yetkileri yönüyle İçişleri Bakanlığı’na bağlıdır. İçişleri Bakanı gerektiğinde Bakanlar Kurulu kararı ile ordu birliklerinden istifade edebilir. Vali, askeri birliklerden doğrudan yardım isteyebilmesine karşın kaymakam kamu düzeni bozulduğunda askeri birliklerden doğrudan yardım isteyemez, durumu valiye ve en yakın askeri komutana bildirir. İçişleri Bakanı veya vali böylesi durumlarda silahlı kuvvetleri kendi sorumluluğu altında güvenliğin sağlanması veya yerine getirilmesi işlerinde kullanma yetkisine sahiptir. Dolayısıyla bu gibi durumlarda askeri birliklerin amiri yerine göre bakan yerine göre validir. Kolluk kuvvetlerine yardım eden silahlı kuvvetler komutanları ve emrindekiler ise kolluk personeli durumundadırlar.
Mahalli idare kolluğu: Mahalli kolluklar İl özel idaresi kolluğu, belediye kolluğu ve köy kolluğu olmak üzere üç kısımdır. İl özel idare kolluğunun kendine özgü bir teşkilatı ve personeli yoktur. Belediye kolluk personeli ise zabıtalardır. Zabıta silahsızdır. Köy kolluk görevlisi ise köy korucusudur ve silahlıdır. Belediyede kolluk makamları belediye başkanı, başkan yardımcısı, belediye encümeni ve belediye meclisidir. Başkan ve yardımcıları bireysel kolluk işlemleri, encümen ve meclis ise düzenleyici kolluk işlemleri tesis etmeye yetkilidir. Köy kolluk makamları ise bireysel işlemler tesis edebilen muhtar ile düzenleyici kolluk işlemlerinde bulunan ihtiyar meclisidir.
I.1.1.2. Özel İdari Kolluk
Özel bir kanunla kurulan ve genel kolluk görevi dışında belirli görevleri olan sadece belirli tür faaliyetler konusunda görevli olan kolluk özel idari kolluktur. Özel idari kolluk aynı zamanda hizmet kolluğu olarak da isimlendirilir. Örneğin orman, maliye, tekel, karayolları trafik kolluğu, hava yolları kolluğu, gümrük, tarım, av, hayvan, çevre gibi konularda görevli kolluktur.
II. Kollukta Usuller
Bildirim usulü: Vatandaşlar belli faaliyetlerini kolluk kuvvetlerine haber vermek zorundadır. Örneğin gösteri yürüyüşünün 72 saat önceden mülki amire bildirilmesi gerekir.
İzin usulü: Vatandaşların belli faaliyetleri için kolluktan izin almaları gereklidir. Örneğin umuma açık dinlenme yeri açılması, bar, hamam, sinema açılması polisin tahkiki üzerine mülki amirin iznine bağlıdır.
Kolluk personeli tek başına veya topluca zorda kalınca silah kullanabileceği gibi, kural olarak üstün emirlerini yerine getirmek için de silah kullanabilir. Bu durumda ast emrin hukuka uygunluğunu tartışamaz.
III. Kolluk Yetkilerinin Genişlemesi
Olağanüstü hal ve sıkıyönetim söz konusu ise kolluk yetkileri genişler. OHAL’de kolluk yetkileri sivil makamlardayken sıkıyönetimde askeri makamlara geçmektedir. Her ikisinde de kolluk makamları temel hak ve özgürlükleri kısmen ya da tamamen durduran tedbirleri alabilirler.
KAMU HİZMETİ
I. Genel Olarak
İdarenin üstlenmiş olduğu hizmetlere veya yürütmüş olduğu faaliyetlere kamu hizmetleri denir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay!a göre kamu hizmetleri “giderilmediği ya da eksik dahi giderildiğinde toplumu felce uğratacak temel kamusal faaliyetlerdir.
Artık günümüzde kamu hizmetleri 19. Yüzyıldan farklı olarak sadece devlet tarafından değil devletin gözetim ve denetimi altında özel kişiler eliyle de yürütülmektedir. Sağlık ve eğitim gibi.
Bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmayacağına veya mevcut bir kamu hizmetinin kamu hizmeti olmaktan çıkarılmasına yasama organı karar verir. Yani kamu hizmetleri kanunla kurulur. Kaldırılması da aynı usulle olur.
Kamu hizmetinin temel ilkeleri süreklilik, değişkenlik, eşitlik ve bedelsizliktir.
Süreklilik ilkesi: Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli yürütülmelidir.
Değişkenlik (uyarlama) ilkesi: Kamu hizmetleri değişen ve gelişen şartlara uymak zorundadır. İdarenin takdir yetkisi, imtiyaz sözleşmelerinde idarenin tek taraflı değişiklik yapma yetkisi bu ilkenin sonuçlarıdır.
Nesnellik ve eşitlik ilkesi: Kamu hizmetleri tüm yurda ve herkese eşit bir şekilde götürülmelidir.
Bedelsizlik ilkesi: Kamu hizmetleri kural olarak bedelsizdir. Devletin bu hizmetlerden kar elde etmesi düşünülemez.
II. Kamu Hizmetlerinin Türleri
Bir hizmet sadece devlet tarafından yürütülüyorsa tekelli kamu hizmetinden söz edilir. Posta, demiryolu gibi. Ancak devletle beraber özel kişilerde yürütebiliyorsa tekelsiz kamu hizmeti söz konusudur. Eğitim ve sağlık gibi.
Kamu hizmeti tüm yurtta yürütülüyorsa milli; belli bir coğrafyada yürütülüyorsa mahalli kamu hizmetidir. Eğitim milli, İETT hizmetleri ise mahalli kamu hizmetidir.
Bu konuda en önemli ayrım konularına göre yapılan ayrımdır. Buna göre dört grup kamu hizmeti vardır.
II.1. İdari Kamu Hizmetleri
İdarenin klasik ve geleneksel kamu hizmetleridir. Bayındırlık, eğitim, sağlık, nüfus işleri, tapu ve kadastro faaliyetleri gibi hizmetlerdir. İdari kamu hizmetleri kural olarak kamu hukuku kurallarına tabidir.
II.2. İktisadi Kamu Hizmetleri
19. Yüzyıldan sonra artan ve gelişen elektrik, gaz, ulaşım gibi konulardaki idari faaliyetlerdir. Kamu iktisadi teşebbüsleri bu amaçla kurulmuştur. Malları kamu malıdır. Bu hizmetler karlılık ve verimlilik esaslarına göre yürütülse de amacı kar değil toplumsal ihtiyaçları karşılayarak kamu yararını sağlamaktır. Bu nedenle belli ölçüde kamu hukuku kuralları uygulanır.
II.3. Sosyal Kamu Hizmetleri
Devletin çalışma hayatı, sosyal güvenlik, emeklilik, fakirlere yardım, iş ve işçi bulma alanlarındaki faaliyetleridir.
II.4. Bilimsel ve Kültürel Kamu Hizmetleri
Devletin sanat, müzik, araştırma ve bilim konularındaki faaliyetleridir. TÜBİTAK, üniversiteler, Devlet Opera ve Balesi gibi kurumlar bu amaçla faaliyet gösterirler.
III. Kamu Hizmetlerinin Görülme Usulleri
III.1. Emanet Usulü
Bir kamu hizmetinin bu hizmetten sorumlu olan kamu idaresi tarafından kendi imkanları ve görevlileriyle doğrudan doğruya yerine getirilmesidir.
III.2. Ruhsat Usulü
Ruhsat usulünde hizmete katılan özel kişiyle sözleşme yapılmaz. Özel kişi idarenin tek taraflı iznine dayalı olarak kamu hizmetine katılır. Belediyelerin toplu taşımacılık hizmetleri, eğitim ve sağlık hizmetleri gibi. 2001 yılında kabul edilen Elektrik Piyasası Kanunu’na göre elektrik hizmetlerinde imtiyaz yöntemi terk edilerek ruhsat usulüne geçilmiştir. Buna göre Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketinin tekeline bırakılan iletim dışındaki bütün elektrik hizmetleri EPDK ruhsatına tabi tutulmuştur.
III.3. Müşterek Emanet Usulü
İdare tarafından kurulmuş olan bir kamu hizmetinin hasar, zarar ve masrafları devlete ait olmak koşuluyla özel kişiye belli bir ücret veya oran karşılığında gördürülmesidir. Osmanlı zamanındaki sahil fenerlerinin işletilmesi bu şekildeydi.
III.4. İmtiyaz Usulü
Bir kamu hizmetinin hasar, zarar ve masrafları özel kişiye ait olmak üzere kurulması ve işletilmesini veya bir kamu hizmetinin işletilmesini düzenleyen sözleşmedir. Sadece bir hizmetin kurulmasını öngören sözleşmeler, bayındırlık sözleşmesi niteliğinde olduğu için özel hukuk sözleşmesi kabul edilmektedir.
KAMU GÖREVLİLERİ
I. Genel Olarak
İdarenin insan öğesini kamu görevlileri oluşturur. Hukukumuzda kamu görevlileri kavramı iki değişik kapsamda kullanılmaktadır. Geniş anlamda kamu görevlileri Cumhurbaşkanından herhangi bir kamu görevlisine kadar herkesi kapsar. Dar anlamda kamu görevlileri ise devletin siyasi yapısını oluşturan organlar ile özel hukuk hükümlerine göre çalışanlar hariç, bir kamu idaresine bağlı olarak çalışanladır. Anayasa ve Türk Ceza Kanununa göre memur tanımı geniş anlamda kamu görevlilerini kapsar. Oysa idare hukukunda esas alınan tanım dar anlamda kamu görevlileridir.
İdare hukukunda memur tanımı 657 sayılı Kanuna göre şu ölçütleri içermektedir:
• Genel idare esaslarına göre çalışmak
• Kamu hizmetini asli ve sürekli olarak görmek
• Bir kamu kuruluş veya kurumuna bağlı olmak
657 sayılı devlet memurları kanununda kamu görevlileri kavramı dört temel kategoride ele alınmaktadır:
Memurlar: Bir kamu hizmetini bir idari organa bağlı olarak asli ve sürekli olarak yürüten kimselerdir.
Sözleşmeli personel: Özellikle teknik bilgi ve uzmanlık isteyen konularda bir kimsenin kamu hizmetine alınmasıdır. Bunlar sözleşme ile çalıştırılırlar ve işçi sayılmazlar. Sözleşmeli personel devlet personel başkanlığı ve maliyenin görüşü alınarak Bakanlar Kurulu kararı ile istihdam edilirler. Ödeneklerini de Bakanlar Kurulu belirler.
Geçici personel: Bir yıldan az süreli veya mevsimlik işlerde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi niteliği taşımayan personeldir.
İşçiler: Kamu işçileri bir hizmet akdine dayalı olarak ve özel hukuk hükümlerine tabi bir biçimde çalıştırılırlar. Bunlar için toplu sözleşme ve grev yasağı yoktur, siyasi partilere üye olabilirler, iş hukuku hükümleri çerçevesinde çalıştırılırlar.
II. Devlet Memurluğunun Temel İlke ve Kuralları
Memur 657 sayılı kanuna göre bir kadro karşılığında bir kamu organına bağlı olarak çalışan asli ve sürekli kamu hizmetlerini yürüten ve idarenin insan öğesini oluşturan kamu görevlileridir.
Memuriyet bir meslektir ve meslek olmasının iki önemli sonucu vardır:
• Meslek olduğu için siyasi iktidarla ilişki içerisinde değildir. Dolayısıyla iktidar değişince memurlar değişmez.
• Meslek olduğu için memurlar tarafsız olmak zorundadırlar. Bu yüzden siyasi partilere üye olamazlar.
II.1. Memurların Sınıflandırılması
657’ye göre devlet memurlarını görevlerine göre çeşitli sınıflara ayırmıştır. Sınıflandırmada memur esas alınıyorsa rütbe sınıflandırması, görev esas alınıyorsa kadro sınıflandırması söz konusudur. 657 rütbe sınıflandırmasını esas almıştır. Buna göre memurlar şu sınıflara ayrılır:
• Genel idare hizmetleri sınıfı
• Teknik hizmetler sınıfı
• Sağlık hizmetleri sınıfı
• Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı
• Avukatlık hizmetleri sınıfı
• Din hizmetleri sınıfı
• Emniyet hizmetleri sınıfı
• Yardımcı hizmetler sınıfı
• Mülki idare amirliği hizmetleri sınıfı
• Milli istihbarat hizmetleri sınıfı
Kural memurların kendi sınıflarında çalışmalarıdır. Bununla beraber geçilecek sınıfın niteliklerine sahip olmak koşuluyla eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle bir sınıftan diğerine geçmek mümkündür.
II.2. Memurluğa Giriş Koşulları
Anayasaya göre her Türk kamu hizmetine girebilir. Kamu hizmetine girmede serbestlik ve eşitlik ilkesi geçerlidir.
II.2.1. Genel Koşulları
Türk vatandaşlığı: Çifte vatandaşlık memuriyete engel değildir ve yabancılar sözleşmeli olarak çalıştırılabilir.
Yaş: Kural olarak 18 yaşın doldurulması gerekir. Ancak bir meslek veya sanat okulunu bitirenler ile 15 yaşını doldurmak ve kazai rüşt kararı almak koşuluyla 18 yaşından önce memur olmak mümkündür.
Öğrenim: En az ortaokul mezunu olmak şarttır. İstekli bulunamazsa ilkokul mezunu da memur olabilir. Belli mesleklerde daha yüksek öğrenim koşulları aranır.
Mahkumiyet: Taksirli suçlar hariç 6 ay hapis cezası alanlar ile ağır hapis cezası alanlar da memur olamazlar. Bu cezalar tecil edilirse memurluğu engellemez. Bunun yanında aşağıda sayılan suçlardan herhangi birisinden mahkumiyet alan kişiler memur olamazlar:
• Devlet sırlarını açığa vurma
• Devlet şahsiyetine karşı cürümler
• Zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, sahtecilik
• İnancı kötüye kullanma
• Dolanlı iflas
• Kaçakçılık
• İhaleye fesat karıştırma
Bunlar affa uğrasa, tecil dahi edilse durumu değiştirmez, memurluğa girişe engel olur.
Bir kimse birden çok fakat her biri 6 aydan az ceza alırsa cezalar toplanarak kişinin memurluğa alınmaması veya görevine son verilmesi Danıştay’a göre hukuka aykırıdır.
Askerlik: Askerliğini yapmış, muaf veya tecilli olmak gerekir.
Sağlık: 657 sayılı Kanunda sakatların da belli görevlerde çalışabilecekleri hükme bağlanmıştır.
II.2.2. Özel Koşullar
Çeşitli hizmetler için ruhsatname, yabancı dil gibi özel koşullar da aranabilir.
III. Memurlukta Adaylık
Memurlar mesleğe aday olarak başlarlar. Memurlukta adaylık en az 1 yıl en çok 2 yıldır. Aday memur bu süre içinde yalnızca kendi kurumunda çalıştırılır, diğer kurumlara nakledilemez. Bu sürede hizmet içi eğitimlerini ve stajlarını tamamlarlar. Adaylık süresi içinde memurlukla bağdaşmayan hal ve hareketler sergileyenlerin sicil amirinin teklifi atamaya yetkili amirin onayı ile görevlerine son verilir.
IV. Göreve Başlama
Memur adaylık süresi bittikten sonra yetkili amir tarafından atanır. Atama işleminin yazılı olması şarttır. Atama işleminin sebep unsurunu atanacak boş bir kadronun bulunması oluşturur. Memur bulunduğu yere atanmışsa tebligattan bir sonraki gün bir başka yere atanmışsa 15 gün içinde görevine başlamak zorundadır.
V. Memurların Değerlendirilmesi
Memurlar yetkili amirleri tarafından sicil notları ile değerlendirilirler. Olumlu sicil almış olmak için 100 üzerinden 60 almak gerekir. Memur olumsuz sicil işlemine karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içerisinde atamaya yetkili amirine itiraz edebilir. Amir bu konudaki kararını 2 ay içinde ilgilisine yazılı olarak bildirir.
VI. Memurların Ödevleri
VI.1. Müspet Ödevler
• Anayasa ve kanunlara sadakat
• Hizmeti bizzat ve kesintisiz yürütmek
• Hiyerarşik üste bağlılık
• Mal bildirimi ödevi
• Davranışlarında itina ödevi
• İkamet yükümlülüğü
• Resmi belge, araç ve gereçleri iade ödevi
VI.2. Menfi Ödevler
• Başka bir görev alma yasağı
• Sanat ve ticaretle uğraşma yasağı: Memurlar ticaret ve sanayi kuruluşlarında görev alamaz, esnaf ve tacir sayılacak işleri yapamaz, ticari vekil, ticari mümessil, kolektif, adi ve komandite şirkete sınırsız sorumlu ortak olamazlar. Memurlar üyesi oldukları yapı, tüketim ve kalkınma kooperatifleri ile kanunla kurulan yardımlaşma sandıklarının yönetim ve denetim kurulu üyesi olabilirler.
• Siyasi faaliyette bulunma yasağı
• Dernek kurma ve derneklere girme yasağı
• Toplu hareket yasağı
• Grev yasağı
• Hediye ve çıkar sağlama yasağı
• Gizli bilgileri açıklama yasağı
• Ayrıldığı kuruma karşı görev alma yasağı: Memur ayrıldığı tarihten önceki 2 yıl içinde hizmette bulunduğu kuruma karşı ayrılışından itibaren 3 yıl boyunca görev alamaz.
VII. Memurların İlerlemesi
Yatay ilerleme (kademe ilerlemesi): Memurun bulunduğu derecede yatay olarak ilerlemesidir. Yatay ilerlemenin koşulları şunlardır:
Bulunduğu kademede en az 1 yıl çalışmak
O yıl olumlu sicil almak
İlerleyebileceği boş kadronun mevcut olması
Dikey yükselme (derece ilerlemesi):
Üst derecede açık bir kadronun bulunması
Bulunduğu alt derecede 3 yıl çalışması
Yükselecek derecede gerekli koşulları taşıması ve gerekli niteliklere sahip olması
VIII. Memurların Hakları
Memura hizmet süresi 1 yıldan 10 yıla kadar ise 20 gün, 10 yıldan fazla ise 30 gün yıllık izin verilir. Birbirini izleyen 2 yılın izni birlikte de verilebilir. Memurlara doğum veya evlenme gibi durumlarda verilen mazeret izinlerinin toplamı yılda 10 günü geçemez. Hasta olan memura 3 aydan 18 aya kadar izin verilir. Memur iyileşmezse bu izin tekrar edilir. Yine iyileşmezse malülen emekliye sevk edilir.
1982 anayasası ilk şeklinde memurlara sendika kurma ve üye olma hakkı tanımamıştır. Daha sonra yapılan anayasa değişikliği ile memurlara bu hak yeniden açıkça düzenlenmiştir. Ancak bu sendikalar toplu sözleşme ve grev yapamazlar. Bunlar Kamu İşveren Kurulu ile toplu görüşme yaparlar ve görüşme 15 gün içinde tamamlanır. Bu görüşmenin tutanağı Bakanlar Kurulu’nun takdirine sunulur. Bakanlar Kurulu ise 3 ay içinde gerekli çalışmaları yaparak hazırlayacağı kanun tasarısını TBMM’ye sunacaktır.
IX. Memurların Yargılanması
Memurlar hakkında suçlarından dolayı kovuşturma yapılması ve ceza davası açılması özel usullere tabi tutulmuştur. Kamu görevlilerinin yargılanması bugün 1999 yılında kabul edilen Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine tabidir.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlara görev suçu denir. Kanun, memurların yargılanmasında ağır suçüstü halini kapsam dışında bırakmıştır. Ayrıca özel kanunla memur tarafından işlenen rüşvet, irtikap, zimmet, ihalelere fesat karıştırma gibi suçların da doğrudan Cumhuriyet Savcıları tarafından kovuşturulabileceği kabul edilmiştir. Cumhuriyet Savcısı memurun bu kanunun kapsamına giren bir suç işlediğini öğrendiğinde durumu soruşturmaya yetkili amirine bildirir ve merciden izin ister.
Soruşturmaya izin vermeye yetkili merci ihbar veya şikayet üzerine memur hakkında ön inceleme başlatır. Bu inceleme sonuçlarında bir rapor hazırlanır ve bu rapora istinaden yetkili merci suçu öğrenmesinden itibaren 30 gün içinde soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Memur soruşturma izni verilmesi kararına karşı veya savcı aksi bir karara karşı 10 gün içinde itiraz edebilir. İtiraz duruma göre Danıştay 2. dairesi veya Bölge İdare Mahkemesinde incelenir.
X. Memurlara Uygulanan Disiplin Cezaları
Memurun eylemi hem bir disiplin suçu ve hem de ceza kanunlarında öngörülmüş bir suçu oluşturuyor ise hem disiplin hem de ceza kovuşturması yapılır. Memura aynı eylemden dolayı ceza kovuşturması açılmışsa bu durumda disiplin soruşturması geciktirilemez. 657 sayılı kanuna göre disiplin cezaları şunlardır:
Uyarma: Memura daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Memura görevine geç gelme, erken ayrılma, görev yerini terk, kılık kıyafet hükümlerine aykırılık, tasarruf tedbirlerine uymamak gibi durumlarda verilir.
Kınama: Memura kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Memura eşlerinin veya reşit olmayan çocuklarının sürekli kazanç getiren kazançlarını kuruma bildirmeme, amirine saygısızlık, görev dışında memurluğun itibarını sarsacak davranışlarda bulunma, emirlere itiraz, diğer memurlara sataşma gibi durumlarda verilir.
Aylıktan kesme: Memurun brüt aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır. Memura resmi araçları kullanarak menfaat sağlama, bir veya iki gün işe gelmemek, il sınırlarını izinsiz terk etmek, toplu müracaat veya şikayette bulunmak, yanında yasak yayın bulundurmak durumlarında verilir.
Kademe ilerlemesinin durdurulması: Memurun bulunduğu kademedeki ilerlemesinin 1-3 yıl durdurulmasıdır. Göreve sarhoş gelmek, görev yerinde alkol almak, 3-9 gün işe gelmemek, yasaklanan kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak, mal beyanında bulunmamak, bir siyasi parti yararına veya zararına faaliyette bulunmak, görevinde din dil ırk gibi ayrımlarda bulunmak gibi durumlarda kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilir.
Çıkarma: Memurun bir daha devlet memurluğuna alınmamak üzere çıkarılmasıdır. Siyasi partiye üye olan, özürsüz olarak 1 yılda toplam 20 gün işe gelmeyen, amirine veya beraberindekilere fiili tecavüzde bulunan, gizli belgeleri açıklayan, yurt dışında devletin itibarını zedeleyen memur memuriyetten çıkarılır.
X.1. Disiplin Cezalarıyla İlgili Genel Açıklamalar
Memur, uyarma ve kınama cezalarına karşı bu cezaların ilgiliye tebliğinden 7 gün içinde üst disiplin amirine veya disiplin kurullarına itiraz edebilir. İtiraz mercii bu başvuruyu 30 gün içinde sonuçlandırmak zorundadır. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir ve bu cezalara karşı yargı yolu kapalıdır. Uyarma ve kınama cezaları dışındaki disiplin cezalarına karşı idari yargıda iptal davası açılabilir.
Disiplin cezalarını disiplin amiri verir. Kademe ilerlemesinin durdurulmasını ise atamaya yetkili amir verir. Ancak çıkarma cezasını Yüksek Disiplin Kurulu verebilir. Yüksek Disiplin Kurulu atamaya yetkili amirin önerdiği cezadan başka bir ceza tayin edemez.
Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması gerektiren fiil işlendiğinin öğrenilmesinden 1 ay, çıkarmada 6 ay içinde disiplin soruşturması başlatılmalıdır. Her halde ise eylemden itibaren 2 yıl içinde ceza verilmelidir. Aksi halde tüm bu durumlarda zamanaşımı söz konusu olur. Anayasaya göre memura savunma alınmadan ceza verilemez.
Aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alanlar vali, büyükelçi, müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel müdür, genel müdür yardımcısı ve daire başkanı olamazlar.
XI. Görevden Uzaklaştırma
Hizmette fiilen durması sakıncalı olan memurun geçici tedbir olarak görevden uzaklaştırılmasıdır. Amacı açılmış olan bir soruşturmanın selametle yürümesidir. Hatta memur henüz soruşturma açılmadan da görevden uzaklaştırılabilir. Görevden uzaklaştırmaya yetkili makamlar, atamaya yetkili amirler, bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri, illerde valiler, ilçelerde kaymakamlardır.
XII. Memurluğun Sona Ermesi
Çekilme (istifa): Memur yerine gelecek kimseyi 1 ay beklemeden, amirine haber vermeden görevi bırakırsa 1 yıl, gerekli ise devir teslimi yapmadan görevi bırakırsa 3 yıl, olağanüstü hallerde yerine atanan kimseyi beklemeden görevini bırakırsa hiçbir surette devlet memurluğuna alınmaz.
Çekilmiş sayılma: Memurun belli hallerde idarenin yapacağı bir işlemle çekilmiş sayılmasıdır. Kadro açığına alınan memur başka göreve atanmasına rağmen göreve başlamazsa, başka yere atanan memur 15 gün sonra ve 10 günlük de ek süreden sonra göreve başlamazsa, aynı yere atanan memur bir sonraki gün göreve başlamazsa, memur aralıksız 10 gün görevi terk ederse, izinli olarak yurt dışına çıkan memur izin bitimi sonrası 15 gün içinde görevine başlamazsa çekilmiş sayılır. Bunlar çekilmiş sayılma tarihinden itibaren 1 yıl devlet memuru olamazlar.
Memurluğun sona ermesinin diğer sebepleri çıkarılma, koşullarda eksiklik, bağdaşmazlık, ölüm ve emekliliktir.
Emeklilikte yaş haddi kural olarak 65’dir. Görevi nedeniyle sakatlanan veya hastalanan memur vazife malulüdür. Görev dışında olması adi malulüktür. 30 yılını veya 60 yaşını dolduran memurlar kurumlarınca emekliye sevk edilebilirler. Olumsuz sicil alanlar kurumlarında emekli edilebilirler. Bunlar içinde 25 hizmet yılını dolduranlara emekli aylığı bağlanır. Emeklilik hakkı iki durumda düşer. Bunlar Türk vatandaşlığından çıkma ya da çıkarılma ile Türk vatandaşlığını muhafaza etmeden başka bir devletin vatandaşlığına geçmedir.
Cevapla
  • Benzer Konular
    Cevaplar
    Görüntü
    Son mesaj
  • Bilgi
  • Kimler çevrimiçi

    Bu forumu görüntüleyen kullanıcılar: Hiç bir kayıtlı kullanıcı yok ve 6 misafir